En marzo de 2010 el Congreso de los Estados Unidos expidió la norma Fatca para luchar contra la evasión de impuestos por medio de la obligación exigida a entidades financieras foráneas de reportar activos de contribuyentes estadounidenses. Si bien la medida ha incrementado el recaudo en EE.UU., la aplicación de la ley ha causado dolores de cabeza en los sujetos obligados. 

 

El proceso de implementación y ejecución en Colombia de la Ley de Cumplimiento Tributario de Cuentas en el Extranjero de Estados Unidos (Fatca por su sigla en inglés), que obliga a las entidades financieras por fuera de Estados Unidos a informar a las autoridades fiscales de todas las cuentas y activos pertenecientes a los ciudadanos estadounidenses (US person), ha sido complejo por las inversiones y esfuerzos que ha implicado su adopción.

En efecto, este proceso ha significado –en la mayoría de los casos– la reestructuración de actividades estratégicas, la inversión en tecnología, la reforma del organigrama operativo y la adecuación de los procedimientos ordinarios, lo que ha generado obstáculos operacionales que van desde la dificultad en la pedagogía hasta inconvenientes considerables en la identificación de los sujetos a los que aplica la norma.

Si bien el nivel de preparación de las instituciones financieras ha variado en relación con su tamaño y los recursos asignados al proyecto (razón por la cual las entidades más grandes y las multinacionales son las más preparadas), casi la totalidad ha tenido que llevar a cabo acciones y medidas onerosas que, si bien han funcionado para evitar la evasión de impuestos en Estados Unidos, no han arrojado beneficios tangibles para los sujetos obligados.

 

¿Cuáles han sido las dificultades prácticas en Colombia?

Un profesional que se desempeñó como oficial de cumplimiento de una entidad bancaria, y quien solicitó no citar su nombre, le dijo a Infolaft que, dado que el grueso de las operaciones de la mayoría de instituciones del sector financiero colombiano tienen un enfoque local, “no fue fácil dar a conocer lo que significaba la aplicación de dicha ley” y que “fue necesario elaborar guiones con un alto nivel de detalle que le permitieran al área comercial socializarla con los clientes que, en primera instancia, se podrían considerar como ciudadanos estadounidenses en razón a variables previamente establecidas”.

Adicionalmente, la norma Fatca impuso la necesidad de que las entidades financieras reestructuraran su gobierno corporativo para atribuir nuevas responsabilidades, pues la ley exige un responsable de su cumplimiento.

En el proceso de nombramiento, que en un principio parecía afectar únicamente a los oficiales de cumplimiento en ejercicio porque era a quienes se les iba a asignar esta labor, se dio una amplia discusión porque algunas áreas de cumplimiento hicieron notar que las nuevas tareas operativas eran de naturaleza tributaria antes que de cumplimiento y por lo mismo se requería de personal especializado.

Incluso la Superintendencia Financiera de Colombia participó en el debate al manifestar su preocupación, ya que por enfocarse en cumplir con normas extranjeras los oficiales de cumplimiento se podrían distraer del Sarlaft.

Efectivamente, a través de la Carta Circular 062 de 2013 dicha superintendencia conminó a las entidades vigiladas a que el cumplimiento de Fatca no afectara las funciones que el oficial de cumplimiento tenía asignadas respecto del sistema antilavado: “preferiblemente este funcionario deberá tener la asignación exclusiva de estas funciones; sin embargo, en el evento en que dicho funcionario tenga a cargo otras responsabilidades (…) la entidad deberá velar porque la ejecución de estas no se vea afectada y además deberá suministrar los recursos suficientes y apropiados para el desempeño de las nuevas funciones”.

Esta recomendación zanjó de alguna manera la discusión a favor de los oficiales de cumplimiento en quienes habían recaído, casi de manera automática, las responsabilidades que se derivan de la ley Fatca.

Sin embargo, la mayoría de ellos conservan sus facultades sobre los formularios de vinculación de clientes y sobre las bases de datos, dos elementos que son fuente de información tanto para el cumplimiento de Fatca como para el cumplimiento Sarlaft.

Por último, también ha sido evidente la complejidad que revisten los programas de capacitación de Fatca dirigidos a todas las áreas y funcionarios, pues en un principio no parecía claro que había muchas dependencias y empleados de todo nivel jerárquico que se verían involucrados en esta gestión.

 

Identificación de los sujetos y debida diligencia de Fatca

En el giro ordinario de la ejecución del sistema Fatca la identificación de los contribuyentes estadounidenses (substantial U.S. owner en inglés) continúa siendo la clave en el éxito del cumplimiento.

No obstante, esta tarea ha traído consigo complejidades en el trabajo diario, dado que tal identificación va más allá del procedimiento normal de conocimiento del cliente al interior del sistema de prevención de lavado de activos.

Por ejemplo, la normatividad exige que respecto de todos los registros electrónicos de los clientes existentes se realicen constantes búsquedas de indicios de propiedad estadounidense y que, cuando aparezca uno, se active un requisito de informar y obtener más información.

Asimismo, se ha evidenciado que mantener al día este esquema de identificación resulta oneroso y engorroso, por lo que algunas entidades han optado por asignar a una persona esta tarea determinada.

Tal como lo informó el exoficial de cumplimiento que habló con Infolaft y que prefirió no ser identificado, “esto requiere de una persona con dedicación exclusiva para manejar este tema, pues de lo contrario interferiría en el día a día del Sarlaft”.

Pero quizá el tema que más ha puesto en aprietos a las entidades sometidas a la ley es el procedimiento de debida diligencia de Fatca, que implica acciones adicionales en el proceso de conocimiento y vinculación del cliente, cambios en los protocolos de monitoreo de los productos y una gestión documental adicional.

En cuanto al conocimiento del cliente, a pesar de que la ley fue clara respecto de los primeros factores de identificación (como los umbrales económicos establecidos), se hizo necesario incorporar no solo un módulo de explicación respecto a la ley Fatca, sino nuevas preguntas y formularios para que los nuevos potenciales clientes puedan autodeclarar si son o no ciudadanos estadounidenses.

Respecto de las modificaciones en el monitoreo de los productos para el rastreo de recursos de los ciudadanos estadounidenses, según el profesional entrevistado por Infolaft, esa tarea resulta muy difícil “porque los bancos solamente solicitan el valor de los activos del cliente, pero no siempre piden el detalle de los mismos.

Por ejemplo, los libros de registro de accionistas cuando se trata de acciones”.

Además, según el exfuncionario, este asunto “debería estar bajo las áreas tributarias que podrían conocer mecanismos para obtener información como esta de los clientes”.

Y por último, en relación con las exigencias de gestión documental sobre toda la operación del sistema de cumplimiento de Fatca, la ley dispone que se implementen procesos de gestión que contemplen el soporte documental físico, así como registros que garanticen la integridad, oportunidad, confiabilidad y disponibilidad de la información allí contenida.

 

Normatividad relacionada en Colombia

El 16 de julio de 2013 la Presidencia de la Republica sancionó la Ley 1666 de 2013, por medio de la cual se ratificó el acuerdo entre el gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América para el intercambio de información  tributaria, suscrito en 2001.

Según este acuerdo, ambos Estados deben prestar asistencia mutua para facilitar el intercambio  de información que asegure la precisa determinación, liquidación y recaudo  de impuestos, a fin de prevenir y combatir dentro de sus respectivas jurisdicciones  la  evasión, el  fraude y la elusión tributaria.

Con posterioridad a este instrumento, el 20 de mayo de 2015 Colombia y Estados Unidos firmaron un nuevo acuerdo intergubernamental cuyo objetivo es promover una lucha frontal contra la evasión de impuestos en el extranjero y exhortar a la transparencia mediante el intercambio y acceso a información fiscal.

El acuerdo en concreto viabiliza que los datos de los contribuyentes americanos en Colombia sean encausados a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia (Dian) hacia el Servicio de Recaudación de Impuestos de EE.UU. (IRS por su sigla en inglés) a cambio de que el IRS le envíe a la Dian información de activos que los contribuyentes colombianos tengan en entidades financieras estadounidenses.

Según informó en su momento el embajador de Estados Unidos en Colombia, Kevin Whitaker, “la firma del acuerdo marca un paso significativo en nuestros esfuerzos por trabajar en colaboración para combatir la evasión fiscal en el exterior, un objetivo que beneficia mutuamente a nuestros dos países”.

Para cumplir con las disposiciones de la ley Fatca, la Dian expidió una guía de reporte en línea que presenta un procedimiento sencillo: parte de verificar que la institución financiera tenga un usuario autorizado para el ingreso a la plataforma y que el funcionario encargado esté registrado en el Registro Único Tributario (RUT) como representante de la entidad.

Enseguida se debe comprobar que el usuario remitente tenga firma digital con certificado  y preparar el archivo en formato XML con las especificaciones contenidas en la Resolución 60 de 2015 que, entre otras, exige la plena identificación del ciudadano estadounidense, la referencia del producto financiero reportado, incluidos los montos y la identificación de la entidad reportante con su número de identificación de intermediario global (Giin por su sigla en inglés).

El último paso es subir la información a la plataforma según se detalla en la guía mencionada y consultar que el reporte se haya enviado oportunamente. Es importante dejar claro que el alcance de los datos suministrados solo se circunscribe a activos financieros, por lo que no hay que reportar acerca de activos no financieros como inmuebles.

 

Recomendaciones

Infolaft se permite compartir con sus lectores unas recomendaciones prácticas alrededor del sistema de cumplimiento de Fatca

 

  • A pesar de que ya existe la consciencia de que se requiere un trabajo interdisciplinario en la gestión del sistema Fatca, los oficiales de cumplimiento deben tener claro que necesitan en todo momento la colaboración de las áreas jurídicas, tributarias y de contabilidad de sus entidades.
  • Una buena opción para facilitar la aplicación de la ley Fatca es centralizar en una sola sucursal o unidad todas las cuentas de ciudadanos estadounidenses con el fin de llevar a cabo un monitoreo y control efectivos.
  • Como las circunstancias y características de los clientes vinculados son susceptibles de cambiar en el tiempo, es recomendable realizar verificaciones frecuentes para detectar dichas modificaciones y, en caso de que un usuario adquiera la obligación de pagar impuestos en Estados Unidos, reportarlo.
  • Como ya se mencionó, el procedimiento derivado de la ley Fatca debe estar contenido en manuales y políticas de aplicación.  Si bien el procedimiento Fatca puede compartir puntos y temas con los manuales de prevención de lavado de activos, conviene que sea clara la diferenciación entre ambos sistemas.
  • Para que un ciudadano estadounidense deje de ser un sujeto obligado por la Fatca debe haber una renuncia oficial a la nacionalidad documentada bajo un certificado oficial de revocación.
  • Un ciudadano estadounidense que ejerció el derecho a tener su pasaporte es reportable en  Fatca aunque nunca haya vivido en los EE.UU. Pero, si nunca ejerció el derecho a tener pasaporte y renuncia oficialmente a sus derechos futuros, podrá ser considerado exento de reporte.

 

¿Qué es Fatca?

La ley Fatca, expedida en marzo de 2010 en Estados Unidos, busca identificar a los ciudadanos estadounidenses que tengan activos financieros en otras jurisdicciones para determinar si deben pagarle o no impuestos al gobierno americano. Los sujetos de aplicación son todas las instituciones financieras foráneas a ese país (incluidos bancos, comisionistas de bolsa, fiduciarias y otros fondos y vehículos de inversión) que también estén interesados en mantener lazos comerciales con EEUU.

Aunque la normatividad Fatca es extensa, a grandes rasgos impone tres obligaciones principales: (i) clasificar a los clientes de acuerdo a las categorías establecidas en la norma, las cuales son ciudadanos estadounidenses, residentes del país, quienes se encuentren en el territorio estadounidense por más tiempo de los periodos determinados, las sociedades constituidas en Estados Unidos y las sociedades que tengan al menos un accionista o beneficiario real que sea U.S. person y que tenga participación mayor o igual al 10 %; (ii) reportar los saldos en efectivo o en instrumentos financieros pertenecientes a las personas naturales que se consideren estadounidenses obligados en su país; y (iii) aplicar una retención del 30 % de los ingresos provenientes de Estados Unidos a los clientes que no suministren información para ser clasificados de acuerdo a Fatca.