Recientemente el Departamento de Justicia de los Estados Unidos emitió y actualizó el documento titulado “La Evaluación de Programas de Cumplimiento Corporativo” (“The Evaluation of Corporate Compliance Programs”), en el cual se establecen los lineamientos específicos que deben seguir los examinadores norteamericanos a la hora de evaluar los programas de cumplimiento corporativo de las empresas.

 

Este artículo fue elaborado por Infolaft con base en la experiencia adquirida como prestador del servicio de listas restrictivas y de consultoría Sarlaft y Sagrlaft a cerca de 200 empresas del sector financiero, sector real, sector cooperativo, sector salud y de comercio exterior en Colombia y en varios países de Latinoamérica.

 

Los lineamientos que establece el Departamento de Justicia resultan útiles para los supervisores y autoridades que evalúan los sistemas pero adicionalmente pueden ser tenidos en cuenta por oficiales y equipos de cumplimiento, con el fin de auditar y monitorear sus programas y sistemas de cumplimiento corporativo.

Respecto del contenido del documento, éste reconoce que la evaluación de un programa de cumplimiento debe responder y tener en cuenta el contexto específico y que no se recomiendan fórmulas rígidas para determinar la efectividad de estos programas.

En todo caso, se recomienda que la evaluación tenga en cuenta especialmente 3 factores, manifestados en las siguientes preguntas:

 

¿Está el programa de cumplimiento bien diseñado?

 

Un factor crítico para la evaluación del programa consiste en determinar si éste fue diseñado con el fin de prevenir y detectar con máxima efectividad los incumplimientos del programa y determinar que la empresa, en cabeza de sus administradores, exija el cumplimiento efectivo del programa.

En este sentido, se requiere contar con políticas y procedimientos que permitan que el programa efectivamente se cumpla, lo que incluye contar con un código de ética sobre el tipo de conductas esperadas.

Adicionalmente, en este punto se evalúa la existencia de sistemas de gestión de riesgo, lo que implica determinar que la empresa haya evaluado los riesgos que se le presentan, de acuerdo a su industria o actividad, y que toma las medidas efectivas o controles para mitigar o prevenir estos riesgos.

Igualmente, la evaluación de esta fase requiere determinar que el programa de cumplimiento haya sido diseñado con base en el sistema de gestión de riesgo y que dicha gestión sea actualizada y revisada periódicamente.

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Otros puntos adicionales que recomienda el documento para determinar la adecuación del diseño del programa son:

  • Debe contar con políticas y demostrar la existencia de capacitaciones y entrenamientos que se adapten a los perfiles de las personas entrenadas. El entrenamiento debe enfocarse en los riesgos y en los controles para los riesgos, establecer mecanismos para determinar su efectividad y encontrarse disponible para su consulta posterior.
  • Un sistema bien diseñado cuenta con una estructura de reporte que busca mantener la confidencialidad sobre la información. En otras palabras, el evaluador debe determinar si existe un mecanismo de reporte confidencial en donde los empleados puedan denunciar conductas contrarias al programa y, así mismo, que cuente con una estructura para examinar y evacuar estas denuncias.
  • El programa debe establecer mecanismos de debida diligencia en el conocimiento de todas las personas que realizan negocios u operaciones con la empresa, incluyendo clientes y proveedores, el cual debe contar con un enfoque basado en riesgo, con controles mitigantes y preventivos y con un sistema de detección de señales de alerta.
  • Los procedimientos de fusiones y adquisiciones deben contar con medidas de debida diligencia sobre la compañía adquirida.

 

¿El programa fue aplicado formalmente y de buena fe?

 

En otras palabras, la pregunta de este punto se refiere a si el programa de cumplimiento fue implementado efectivamente, lo cual busca identificar si el programa es de “papel” o formal, o si fue implementado, revisado y socializado.

En este punto, se requiere verificar que exista una cultura de cumplimiento corporativo instaurada desde la alta y media gerencia, que implique que estas personas cumplen el programa y lo demuestran con el buen ejemplo.

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Pero adicional a la gerencia, la evaluación del programa también requiere determinar si éste le otorga libertad, autonomía y recursos a las personas que buscan la efectiva gestión del programa de cumplimiento.

Así pues, se requiere determinar si existe suficiencia de personal para atender las necesidades del cumplimiento corporativo, y que éste personal se encuentre capacitado y cuente con las herramientas y el dinero para ejercer su labor.

Finalmente, en este punto el Departamento de Justicia recomienda evaluar si el programa establece incentivos por el cumplimiento y desincentivos por el incumplimiento de los lineamientos. Para estos fines, se recomienda evaluar la consistencia de los incentivos y los desincentivos, e incluir el proceso dentro del proceso de recursos humanos.

 

¿Funciona en la práctica el programa de cumplimiento?

 

El documento señala que la existencia de una infracción por parte de la compañía evaluada no necesariamente implica la inefectividad del sistema, reconociendo que ningún programa de cumplimiento es efectivo en prevenir absolutamente todas las actividades criminales.

Para la evaluación del funcionamiento efectivo del programa, se recomienda tener en cuenta si el programa ha evolucionado en el tiempo con el fin de atender riesgos nuevos de cumplimiento y si existen inversiones importantes en el programa y su actualización.

Otro punto importante en esta fase de la evaluación es determinar que existan mecanismos para la investigación de denuncias y operaciones inusuales o sospechosa y que existan mecanismos que efectivamente remedien o mitiguen los riesgos que se materialicen o tengan la potencialidad de hacerlo.

El documento “La Evaluación de Programas de Cumplimiento Corporativo” fue emitido originalmente el pasado mes de febrero de 2019 y fue actualizado recientemente (30 de abril) con el fin de incluir lineamientos para la evaluación de la efectividad del programa.

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