La Ley Fatca seguirá ocupando el tiempo de los oficiales de cumplimiento de las instituciones financieras colombianas e igualmente del personal comercial, de las áreas tecnológicas y tributarias, hasta llegar a los presidentes y a las juntas directivas. Vale la pena mantenerse alerta en este primer año de cumplimiento porque el tema está todo menos cerrado.

 

Por Antonio José Núñez

 

El pasado reciente

En 2014 muchos oficiales de cumplimiento de instituciones financieras colombianas descubrieron que a sus funciones se agregarían las propias del oficial responsable (responsible officer) previsto en la Ley Fatca. Al finalizar el año casi todos sabían que se trataba de una ley de los EE.UU. expedida en 2010 cuyo objetivo es identificar a personas con obligaciones tributarias en los EE.UU. que residieran en otros países y tuvieran en ellos activos financieros para establecer si declararon o no dichos activos al Servicio de Rentas Internas (IRS por su sigla en inglés). Así mismo, la mayoría tenía claro el impacto sobre los clientes (cuentahabientes) de la respectiva institución.

Algunos se quejaron de que aquello no se trataba de funciones propias del área de cumplimiento sino que eran más bien de naturaleza tributaria, mientras que otros se alegraron de estas nuevas tareas pues consideraron que servirían para elevar el perfil de las áreas de cumplimiento al dotarlas de responsabilidades de gran relevancia ante las juntas directivas. Entre estos últimos no estuvo la Superintendencia Financiera, la cual, desde tiempo atrás, dejó saber su preocupación respecto a que el cumplimiento de normas extranjeras distrajera los escasos recursos del Sarlaft.

Al finalizar el primer trimestre de 2014 la comunidad financiera colombiana vio con preocupación que se acercaba el plazo para que las instituciones se registraran ante el IRS (25 de abril de 2014) sin que se conociera un Acuerdo Intergubernamental (IGA) con el gobierno de EE.UU. Tener un IGA hace toda la diferencia para las instituciones financieras, puesto que quedan exentas de las peores consecuencias de la Ley Fatca, que son las retenciones a cuentahabientes recalcitrantes y a instituciones no participantes.

Faltando pocos días para el vencimiento del plazo, el IRS informó, por medio del Anuncio 2014-17 revelado el 2 de abril de 2014, que publicaría una lista de países que tuvieran acordado un IGA ‘‘en lo sustancial’’, a los cuales trataría como si ya tuvieran un IGA vigente; adicionalmente, prorrogó hasta el 5 de mayo el plazo para que las instituciones financieras de países sin IGA se registraran.

Colombia estuvo entre los primeros países incluidos en la lista de los que tienen IGA de modelo 1 acordado en lo sustancial (22 de abril de 2014). Como se sabe, las instituciones financieras de un país con IGA de modelo 1 le mandarán la información de personas reportables a la autoridad tributaria local, la cual se la mandará al IRS. Esta inclusión tranquilizó a las instituciones financieras colombianas, las cuales se prepararon para cumplir con la ley Fatca en la primera fecha de corte, el 30 de junio de 2014.

 

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Las instituciones financieras debían presumir que el IGA a firmarse entre su país y los EE.UU. sería sustancialmente idéntico al formato publicado el 6 de junio de 2014 (salvo en el Anexo II, que contiene las cuentas e instituciones con régimen especial, el cual tiene algún grado de negociación). Hay que anotar que esta versión del IGA era virtualmente igual a la que se conocía (la firmada con Costa Rica el 26 de noviembre de 2013) salvo en ciertas adiciones al Anexo I de debida diligencia, lo cual generó abundantes discusiones. El Anuncio 2014-17 también decía que los países con IGA “acordados en lo sustancial” debían firmarlos antes del fin del año, so pena de que las respectivas instituciones financieras perdieran el trato favorable.

El 2 de junio se publicó la primera lista de instituciones financieras extranjeras (FFI en inglés) registradas ante el IRS y se hizo el corte entre cuentahabientes preexistentes, los vinculados al cierre de junio y los nuevos vinculados a partir del primero de julio. Esta fecha de corte fue también el banderazo para contar los distintos términos de la debida diligencia de los cuentahabientes preexistentes (las instituciones financieras tendrían un año para encargarse de las personas naturales con saldo mayor a US$1 000 000 de dólares en la fecha de corte y dos años para los otros cuentahabientes).

Sin embargo, el IRS volvió a cambiar las cosas con su Noticia 2014-33 del 2 de mayo de 2014 en la cual, entre otras, dispuso que la fecha de corte para las personas naturales se mantendría en el 30 de junio de 2014, pero para las personas jurídicas pasaría a ser el 31 de diciembre de 2014, con lo cual los cuentahabientes personas jurídicas vinculadas hasta el fin del año serían clientes preexistentes, aunque no se modificaría el plazo para la debida diligencia de tales cuentahabientes, el cual vencerá el primero de julio de 2016.

En junio de 2014 el IRS publicó sus instrucciones para el diligenciamiento del formato W-8BEN-E, que es la autocertificación que deben diligenciar, por regla general, las personas jurídicas para acreditar que no se trata de personas reportables al IRS. El IRS las actualizó el 7 de octubre con una precisión importante: no es obligatorio diligenciar la pregunta 4 de la Parte I (Estatus de capítulo 3) cuando el formato se diligencie para acreditar el estatus Fatca del cuentahabiente. Aunque parece un punto complejo, para los oficiales de cumplimiento es de gran importancia.

Al acercarse el fin del año las instituciones financieras vieron con preocupación la ausencia de señales de la firma de un IGA con Estados Unidos. Posteriormente, el primero de diciembre de 2014, el IRS publicó el Anuncio 2014-38 en el cual dejó vigente de manera indefinida el trato de los países con IGA “acordado en lo sustancial” (como Colombia) siempre que adelantaran medidas a su alcance para dar cumplimiento a la Ley Fatca.

Esto incluyó la adopción de los reglamentos locales necesarios para ello. El Anuncio comprendió también una actualización del formato de IGA modelo 1, lo cual llevó a algunos a suponer que este nuevo formato reemplazaba al anterior, con el cual tiene varias diferencias de interés. No era el caso, puesto que el nuevo formato era aplicable a unos pocos países incluidos en la lista en esa ocasión.

 

Fatca en 2015

El año 2015 inició sin anuncios significativos aunque con continuas novedades, en especial en el módulo de preguntas frecuentes (frequently asked questions) del sitio web del IRS. La reglamentación de Fatca es extensa y compleja y se esperan desarrollos importantes, en especial en el aspecto práctico.

Como se sabe, los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Ocde), el llamado ‘club de los países ricos’ al que Colombia quiere ingresar, ha aprobado un documento de Estándares Comunes de Reporte, el cual es una versión simplificada de Fatca, instrumentado mediante acuerdos bilaterales denominados acuerdos entre autoridades competentes (CAA en inglés).

Estos CAA obligarán a las instituciones financieras colombianas a identificar a personas de otras nacionalidades, además de la estadounidense, que tengan obligaciones tributarias en otros países. Aún no se sabe cuándo entrarán en vigor estas medidas pero se dice que será a inicios de 2016 con el fin de que las instituciones financieras ya hayan implementado Fatca y hayan hecho su primer reporte.

 

Asuntos pendientes en Colombia

El principal pendiente está en que la fecha del primer reporte al IRS por parte de la Dian es el 30 de septiembre de 2015, lo cual permite suponer que las instituciones financieras deberán remitir sus reportes con alguna antelación, lo que a su vez requiere que se conozcan los reglamentos respectivos con bastante anterioridad, en especial si se requieren cambios tecnológicos.

A la fecha de escribirse este artículo no se han publicado oficialmente los reglamentos, aunque han circulado proyectos de formatos de reporte. Además del reporte hay diversos temas que deben ser objeto de regulación local. Cuanto antes se conozca esta regulación, mejor.

Un segundo pendiente es la identificación inequívoca de las cuentas e instituciones total o parcialmente excluidas de las obligaciones propias de Fatca, las cuales aparecen en el anexo II del IGA. Como el IGA no se conoce, tampoco se sabe del contenido del anexo, con lo que no se tiene certeza de quiénes quedan incluidos y quiénes no, aunque hay versiones que anticipan lo que se habría negociado entre la Dian y el IRS.

Un tercer pendiente corresponde a los formatos de autocertificación. Los básicos son el W-8BEN para personas naturales y el W-8BEN-E para personas jurídicas que no son cuentahabientes reportables al IRS. Fatca permite que haya versiones locales de estos formatos, los cuales no deben obligatoriamente contener todas las opciones del texto del IRS.

Esto resultaría conveniente al vincular y actualizar clientes, en particular personas jurídicas, puesto que el formato W-8BEN-E, en especial, no es totalmente intuitivo y sí bastante complejo. Este es un asunto en el que hubiera sido conveniente (aunque no obligatorio) para las instituciones financieras ponerse de acuerdo en textos aprobados y vetados contra la Ley Fatca para evitar la proliferación de formatos y simplificar los procesos para los funcionarios comerciales y para los clientes.

 

 

*Abogado. Experto en Fatca