Con el análisis de la extinción de dominio como delito fuente del lavado de activos finaliza esta serie de nueve artículos escritos por Daniel Jiménez, con la finalidad de instruir a los funcionarios de las unidades de cumplimiento en el importante asunto jurídico.
Tres son las formas generadoras del delito de lavado de activos:
- La relacionada con bienes que tienen su origen mediato o inmediato en lo que el código penal denomina “actividades” y la doctrina delitos fuente, esto es, tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo, administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, y los delitos contra la administración pública; (Ver InfoLAFT No. 34)
- La relacionada con bienes vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir (Ver InfoLAFT No. 39)
- La relacionada con bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada.
Esto último significa que el que adquiere, resguarda, invierte, transporta, transforma, almacena, conserva, custodia o administra bienes cuya extinción de dominio ha sido declarada, o les da apariencia de legalidad, oculta o encubre su verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realiza cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurre por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes.
De conformidad con lo establecido en la Ley 1453 de 2011, la correspondiente acción la inicia alguno de los fiscales delegados de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos. La fase inicial tiene como finalidad primordial identificar los bienes sobre los cuales podría recaer la acción y recaudar los medios de prueba que evidencien cualquiera de las causales de extinción y que quebranten la presunción de buena fe exenta de culpa respecto de bienes en cabeza de terceros.
Esta fase inicial termina con la resolución de inicio o inhibición, según fuere el caso. Practicadas las pruebas y presentados los alegatos de conclusión, el fiscal debe dictar resolución declarando la procedencia o improcedencia de la acción de extinción.
La segunda instancia de las decisiones adoptadas por el fiscal delegado se surte ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
Ejecutoriada la resolución de procedencia, el fiscal debe remitir la actuación a los Jueces Penales del Circuito Especializados de Extinción de Dominio de Bogotá. El juez a su turno debe practicar las pruebas pedidas por los intervinientes, luego de lo cual debe evaluar los alegatos de conclusión y dictar sentencia declarando o negando la extinción de dominio.
La segunda instancia de las decisiones proferidas por el juez se surte ante la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
El precedente recuento resulta útil para poner de presente que el delito de lavado de activos no habrá de acaecer cuando el correspondiente bien aparece apenas relacionado dentro de las resoluciones de inicio o de procedencia proferidas por el fiscal delegado.
Expresado de otra manera: el delito de lavado de activos sólo procede cuando el correspondiente bien ha sido objeto de declaración de extinción de dominio mediante sentencia confirmada por el Tribunal, si ha sido objeto de apelación. Recuérdese que para los efectos del presente escrito, el código penal precisa que el delito de lavado de activos únicamente recae sobre bienes cuya extinción de dominio ya ha sido declarada.
Por consiguiente, cabe preguntarse si es legal, por ejemplo, la compraventa de un bien que apenas aparece relacionado dentro de las resoluciones de inicio o de procedencia proferidas por el fiscal delegado, o la compraventa de un bien respecto del cual ya se profirió sentencia aun no confirmada por el Tribunal.
Ha de quedar claro que por doloso que sea el comportamiento, si se adquiere, resguarda, invierte, transporta, transforma, almacena, conserva, custodia o administra este bien - cuya extinción de dominio no ha sido declarada - o se le da apariencia de legalidad, se le oculta o encubre su verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho, o se realiza cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, no se comete delito de lavado de activos, si adicionalmente el bien no procede de algunas de las “actividades” enlistadas atrás, o no es el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir.
Además, es necesario tener presente que el bien objeto de acción de extinción puede que no provenga de actividad ilícita alguna, o que la actividad ilícita generadora no sea de las que aparecen tipificadas en el tipo penal del lavado de activos.
En efecto, bien puede suceder que la causal de extinción invocada por la fiscalía sea que el bien teniendo origen lícito, ha sido mezclado, integrado o confundido con recursos de origen ilícito.
O bien puede suceder que la causal esté relacionada con delitos que no son fuente del delito de lavado de activos, como los de emisión ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico; hurto sobre efectos y enseres destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado; utilización indebida de información privilegiada; utilización de asuntos sometidos a secreto o reserva; que afectan la salud pública; contra el orden económico y social (excluidos los delitos financieros); contra los recursos naturales y el medio ambiente; contra la seguridad pública, el régimen constitucional y legal y el proxenetismo.
Quedará entonces impune tan reprochable comportamiento, esto es, se reitera, la compraventa de un bien que apenas aparece relacionado dentro de las resoluciones de inicio o de procedencia proferidas por el fiscal delegado, o la compraventa de un bien respecto del cual ya se profirió sentencia aun no confirmada por el Tribunal, particularmente cuando el bien no procede de algunas de las “actividades” enlistadas atrás, o no es el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o no proviene de actividad ilícita alguna?
La respuesta la ofrece la descripción del delito de fraude a resolución judicial, que consiste precisamente en sustraerse al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial (Artículo 454 de la Ley 599, modificada por el artículo 47 de la Ley 1453 de 2011).
Para una mejor comprensión de esta solución, debe tenerse en cuenta que en cualquier momento del proceso el fiscal puede decretar medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del bien, así como también la ocupación y la incautación de los bienes cautelados.
El embargo de los bienes sujetos a registro ha de comunicarse al respectivo registrador, en tanto que el de los bienes no sujetos a registro requiere de su incautación y entrega al Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado -FRISCO- del Ministerio de Justicia y del Derecho.
El embargo de los créditos debe notificarse al deudor mediante entrega del correspondiente oficio; el de acciones y títulos valores debe comunicarse al gerente de la respectiva sociedad emisora o administradora; el de sumas de dinero depositadas en entidades financieras y similares debe informarse a la correspondiente entidad; el de vehículos a la correspondiente oficina de tránsito.
Si se trata, por ejemplo, de dinero en efectivo o joyas que se encuentran en poder del afectado, o de una persona de su confianza, obviamente resulta indispensable su incautación material por parte de las autoridades de policía judicial para que sea posible enervar el poder dispositivo de su titular.
En consecuencia, el titular del bien puede fácilmente vender un bien no sujeto a registro, aunque esté relacionado dentro de la resolución de inicio y cuyo embargo ha sido ordenado por el fiscal, si aún no ha sido objeto de incautación física. Si el comprador obra a sabiendas de la previa existencia de la aludida decisión judicial cometerá, junto con el vendedor, el delito de fraude a resolución judicial.
Con mayor razón se le reprocharía este comportamiento al comprador de un inmueble, vehículo, acción, o título valor cuyo embargo aparece registrado, o se le ha notificado previamente, como también al gerente de oficina bancaria que le permite a su cliente disponer de los fondos en las mismas condiciones.
Y recuérdese que si sobre el bien ya se profirió sentencia confirmada por el Tribunal, o procede de algunas de las “actividades” enlistadas atrás, o es el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, se cometerá – en concurso – el delito de lavado de activos, pues la razón de ser de la frase “por esa sola conducta” que aparece en el artículo 323 del Código Penal radica en excluir la aplicación del precepto non bis in ídem.
Para concluir ha de destacarse que las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deben ser especialmente cuidadosas en la revisión de los títulos de propiedad de bienes sujetos a registro que adquieran o reciban, no sólo de sus clientes, sino también de sus proveedores y en la atención oportuna y precisa de los oficios judiciales de embargo.
El correspondiente procedimiento debe estar redactado por escrito, precisando los pasos, instancias y responsables y ha de ser objeto de adecuada divulgación, capacitación, supervisión y auditoría. Esto contribuirá a evitar que la entidad o sus empleados se vean afectados por procesos de extinción de dominio, por fraude a resolución judicial, o por lavado de activos, al paso que su debido cumplimiento sin duda resultará eficiente en punto de fortalecer los elementos objetivos que permiten afianzar judicialmente la inocencia de los empleados y la condición de tercero de buena fe exenta de culpa de la entidad.
