La ley estadounidense de prácticas corruptas en el extranjero (Fcpa por su sigla en inglés) fue expedida en EE.UU. en 1977, pero en los últimos años ha adquirido especial importancia debido a la lucha contra la corrupción que vienen dando los diferentes países. En esta edición Infolaft presenta los principales aspectos de esta norma.

 

Este artículo fue elaborado por Infolaft con base en la experiencia adquirida como prestador del servicio de listas restrictivas y de consultoría Sarlaft y Sagrlaft a cerca de 200 empresas del sector financiero, sector real, sector cooperativo, sector salud y de comercio exterior en Colombia y en varios países de Latinoamérica.

 

Antecedentes

La ley de prácticas corruptas en el extranjero (Fcpa por su sigla en inglés) fue emitida por el Congreso de los Estados Unidos en 1977 como consecuencia del escándalo de Watergate. La Fcpa tiene nueve principios y su objetivo principal y es fijar reglas para que los empresarios estadounidenses actúen de forma ética en la licitación de contratos en el extranjero.

En la mencionada ley se consagró el deber de abstenerse de hacer pagos a funcionarios públicos, partidos políticos, funcionarios de dichos partidos o candidatos a ocupar cargos públicos para que dichas personas tomen o se abstengan de tomar alguna decisión en relación con la adjudicación de un contrato.

 

 

En el año 1997 la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Ocde) expidió la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales. Por medio de esta Convención la Ocde desarrolla medidas para disuadir, prevenir y combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros.

Con la finalidad de alinear la Fcpa con las disposiciones contenidas en la referenciada Convención, en 1998 el Congreso de los Estados Unidos le realizó una enmienda introduciendo la penalización de conductas y ampliando el ámbito de aplicación de la ley, entre otras modificaciones.

A raíz de la expedición de la ley Sarbanes Oxley en 2002, relacionada con la prevención del fraude y quiebra de las empresas que cotizan en bolsa en Estados Unidos, la aplicación de la Fcpa ha alcanzado una gran relevancia en los últimos años.

 

 

¿A quiénes está dirigida la Fcpa?

La ley Fcpa está dirigida a los emisores de valores, las empresas nacionales norteamericanas y otras personas que no sean emisores y empresas de ese país.

Un emisor es cualquier empresa que tenga valores que se coticen en un mercado de valores de los Estados Unidos, así como también una empresa que negocie sus valores a través de lo que se denomina el mercado mostrador (OTC o over the counter).

Es importante aclarar que dentro de esta categoría de personas pueden estar incluidas sociedades que no necesariamente están constituidas en los Estados Unidos, pero si tienen listados valores en una bolsa ubicada en esa jurisdicción son sujetos de cumplir con la Fcpa.

El segundo grupo de personas obligadas a cumplir con la Fcpa, como se mencionó, es el conformado por lo que la ley denomina empresas nacionales. Hace parte de esta categoría cualquier tipo de sociedad, asociación, fideicomiso o empresas unipersonales que estén constituidas bajo las leyes de los Estados Unidos o de sus Estados o que tengan su domicilio principal en dicho país.

Dentro del tercer grupo de personas que son sujetos de la Fcpa se encuentran las personas extranjeras que estando dentro del territorio de los Estados Unidos llevan a cabo un soborno en los términos de dicha ley, ya sea directamente o a través de un tercero.

De acuerdo con la Guía de aplicación de la Fcpa publicada por el Departamento de Justicia y la Comisión de Valores de Estados Unidos (SEC por su sigla en inglés), un extranjero que asista en los EE.UU. a una reunión donde se esté promoviendo un esquema de soborno en el extranjero puede ser sancionado bajo esta ley. 

Finalmente, las disposiciones de la ley incluyen a cualquier funcionario, director, empleado, agente del emisor o de la empresa nacional y a los accionistas de las personas indicas con anterioridad.

 

Objeto de la Fcpa

La Fcpa busca sancionar a las personas señaladas con anterioridad en este artículo que hagan uso de los correos de Estados Unidos o cualquier otro medio o instrumento de comercio interestatal para llevar a cabo un pago de un soborno a un funcionario extranjero para promover una oferta, un pago, una promesa de pago o una autorización de pago para obtener o retener un negocio.

La ley define que el término ‘comercio interestatal’ debe entenderse como comercio interior o exterior, transporte o comunicaciones entre varios Estados, o entre cualquier país extranjero y cualquier Estado o entre cualquier Estado y cualquier lugar o navío fuera de ese Estado, a través de una llamada telefónica o de otro medio de comunicación.

De acuerdo con la guía de aplicación de la Fcpa publicada por el Departamento de Justicia y la SEC, el hacer una llamada telefónica, enviar un correo electrónico o un mensaje de texto desde o hacia los Estados Unidos para llevar a cabo sobornos a funcionarios extranjeros implica comercio interestatal. 

En términos generales la Fcpa aplica a las personas que realicen pagos destinados a inducir o influir en un funcionario extranjero para que use su posición con el fin de ayudar a esa persona a obtener o retener negocios para sí mismo o para otra persona.

Por otro lado, la Fcpa contiene una obligación dirigida únicamente a los emisores de valores, la cual consiste en la presentación de un informe a la SEC que contenga la información y los documentos actualizados que requiera dicho organismo para mantener actualizada la solicitud o declaración de registro.

De igual forma, el emisor deberá presentar a la SEC los informes anuales y trimestrales, certificados por contadores públicos, que dicho organismo le requiera. Tales documentos también deberán ser entregados a la bolsa de valores donde se tengan registrados los títulos.

 

Sanciones

En términos generales las empresas que infrinjan las disposiciones de la Fcpa podrán ser multadas con un máximo de dos millones de dólares. A su vez, los funcionarios, empleados, directores, accionistas o agentes de un emisor o empresa también podrán ser multados con un máximo de cien mil dólares y pena de prisión de máximo cinco años.

Para el caso de las sanciones pecuniarias que se impongan a personas naturales, la ley señala que dicha multa no podrá ser pagada directa o indirectamente por la empresa en donde trabaja.

Por otro lado, si la empresa se encuentra obligada a presentar declaraciones o documentos bajo lo indicado por la Fcpa y tales declaraciones o documentos son considerados falsos o contienen  información engañosa, de hallarse culpable, podrá recibir una sanción máxima de cinco millones de dólares y una pena de prisión de máximo 20 años, cuando se trate de personas naturales. Frente a las personas jurídicas, la multa máxima que podrá recibir será de veinticinco millones de dólares.

En cuanto a los emisores de valores que no presenten la información o los documentos que le sean solicitados por la SEC podrán ser sancionados con una multa de cien dólares por cada día en que continúe el incumplimiento.