Wilson Martínez, exvicefiscal y profesor de la Universidad del Rosario, explicó en un foro organizado por infolaft los detalles de cómo serán los procesos de extinción de dominio tras la entrada en vigencia de la Ley 1708 de 2014. Artículo de especial interés para investigadores y fiscales.

 

Este artículo fue elaborado por Infolaft con base en la experiencia adquirida, luego de diez años de prestar el servicio de listas restrictivas y de consultoría Sarlaft y Sagrlaft a cerca de 200 empresas del sector financiero, sector real, sector cooperativo, sector salud y de comercio exterior en Colombia y en varios países de Latinoamérica.

 

Fase inicial

De acuerdo con lo expuesto por Wilson Martínez los procesos de extinción de dominio comenzarán con una resolución de apertura de la fase inicial. Aquí es importante señalar que la Fiscalía General puede dar inicio al proceso con base en información que provenga de cualquier fuente: ya sea por una denuncia, por una compulsa de copias o por un informe de inteligencia que indique que un activo puede estar inmerso en una causal de extinción de dominio. Una vez el fiscal emite la resolución de apertura de la fase inicial se entra a la etapa de investigación.

En esta etapa, según Martínez, el Código de Extinción de Dominio le permite a los fiscales dedicarse precisamente a investigar y no, como ocurre actualmente, que los fiscales deben afectar los bienes para adelantar las investigaciones. En el sistema actual el fiscal inicia una fase previa de investigación y en esa fase se encarga de ubicar e identificar los bienes, identificar los posibles titulares de derechos reales de esos bienes e identificar si hay elementos de juicio que le permitan determinar la probabilidad de que concurran los requisitos para la extinción de dominio.

Martínez sostuvo que al verificar lo anterior, el fiscal debe emitir la resolución de inicio e imponer medidas cautelares. Es decir, debe afectar para investigar y eso tiene consecuencias muy complejas, una de las cuales es que el ciudadano –en el momento en que es afectado– tiene el derecho a defenderse, razón por la cual el fiscal tiene que investigar en un entorno litigioso.

Esta primera fase es reservada, razón por la cual solo el fiscal y su policía judicial tendrán acceso al expediente. En esta etapa el fiscal puede realizar todos los actos de investigación necesarios para:

 

  1. Identificar y localizar los bienes.
  2. Identificar y recolectar las pruebas de la existencia de una causal.
  3. Identificar los posibles titulares de derechos reales de esos bienes.
  4. Acreditar los vínculos entre los titulares de derechos reales y las causales de extinción de dominio.
  5. Encontrar los elementos de prueba que desvirtúen la condición de tercero buena fe.

 

Martínez afirmó que lo que se busca es que cuando el fiscal decida terminar la etapa de investigación ya tenga los suficientes elementos de juicio para tomar decisiones. Durante esta fase la Fiscalía tiene todas las facultades investigativas que tiene durante un proceso penal (puede ordenar hallanamientos, registros, interceptaciones telefónicas, búsquedas selectivas en bases de datos, etc.) La diferencia con los proceso penales es que dentro de esta fase los actos no están sometidos a un juez de control de garantías. (Ver recuadro).

La Corte Constitucional ha señalado que las restricciones que la Fiscalía tiene en el ejercicio de la acción penal, no las tiene en la extinción de dominio. De acuerdo con Martínez, los fiscales de extinción de dominio son distintos a los demás fiscales, debido a que la Constitución Nacional (CN) dice que la función de control de garantías está hecha para controlar la acción penal (art. 250 CN), mientras que la extinción de dominio es una acción de carácter constitucional y real prevista en el artículo 34 CN. Por tal razón los fiscales actúan como jueces en la acción de extinción de dominio, por lo que ellos pueden tomar decisiones que afecten derechos fundamentales y no están sometidos al control de garantías.

 

Decisión de archivo o continuidad del proceso

Cuando la investigación está perfeccionada, es decir, cuando el fiscal ya tiene las pruebas, (hay que anotar que todo lo que ellos practican en la fase reservada tiene valor probatorio, así no sea practicado dentro del juicio) se pueden dar dos opciones:

 

  1. Que el fiscal diga que no concurren los requisitos para la extinción de dominio, tras lo cual debe emitir una resolución ordenando el archivo de la investigación. Esa decisión debe ser comunicada al Ministerio Público y al Ministerio de Justicia, los cuales pueden evaluar y solicitar el desarchivo. Si la Fiscalía acoge las eventuales solicitudes de desarchivo puede proceder en tal sentido. No obstante, si la Fiscalía se opone al desarchivo, los ministerios pueden acudir a jueces de extinción de dominio para solicitar un control de legalidad sobre el acto de archivo.
  2. Que el fiscal reitere que sí se cumplen los requisitos para la extinción de dominio, ante lo cual debe emitir una resolución de fijación provisional de la pretensión.

 

Aplicación de medidas cautelares

Si el fiscal emite la resolución de fijación provisional de la pretensión puede ordenar las medidas cautelares si así lo considera necesario, teniendo en cuenta los principios rectores de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. La eventual medida cautelar se debe dictar en una resolución aparte de la resolución de fijación provisional de la pretensión. Martínez sostuvo que la decisión de pedir a un juez la extinción de dominio no debe tener control, porque dicho control se hace en el juicio ‘‘que es su escenario natural’’.

La decisión de fijación provisional le debe ser comunicada a los afectados, al Ministerio Público y al Ministerio de Justicia. Enseguida se da un plazo de 10 días para que se pronuncien. Aquí los afectados pueden aceptar que sus bienes tienen origen ilícito o que siendo lícitos fueron destinados a fines ilícitos y acogerse a la un proceso abreviado. En estos casos lo actuado se debe enviar al juez y este debe aplicar la sentencia de extinción de dominio.

 

Oposición del afectado

No obstante, si el afectado no está de acuerdo puede presentar una oposición. Martínez aclaró que en esta oposición no se pueden solicitar pruebas, ni nulidades, debido a que esta figura está diseñada para detectar errores crasos, tales como confusión de homónimos o errores en matriculas de bienes, etc.

Luego de esto el fiscal tiene 30 días para reevaluar su pretensión, si el fiscal detecta un error de su parte debe emitir un requerimiento de declaratoria de improcedencia, tras lo cual el juez debe trasladar el mencionado requerimiento a los sujetos procesales para que en tres días se pronuncien; una vez vencidos esos tres días el juez puede decidir y puede dictar sentencia de improcedencia o emitir un auto que ordene devolver el expediente a la Fiscalía.

 

La práctica de pruebas y sentencia

Ante el escenario de que el fiscal reitere que su requerimiento sí procede lo debe enviar al juez, quien lo traslada a los sujetos procesales para que en un término de cinco días soliciten pruebas, nulidades y/o recusaciones. Es decir, este es el momento en que los afectados pueden pedir práctica de pruebas. Con posterioridad el juez debe revisar y emitir un auto de trámite en dos posibles sentidos: decirle al fiscal que el requerimiento sí cumple con los requisitos o que no los cumple. En ese auto el juez resuelve sobre nulidades, recusaciones y puede ordenar prácticas de pruebas (para lo cual hay un término de 30 días), después de eso hay un plazo cinco días para escuchar alegatos de conclusión. Tras todo ello el juez emite sentencia.

Al finalizar su intervención, Martínez explicó que el Código contempla la acción de revisión para cuestionar la decisión de un juez.