El proyecto de ley 159 de 2014 busca endurecer las sanciones para las personas jurídicas que incurran en sobornos a funcionarios públicos extranjeros, además las obligará a implementar programas de ética empresarial.
¿Por qué serán sancionadas las empresas?
De acuerdo con lo planteado por el artículo 1 del proyecto de ley antisoborno, las personas jurídicas serán responsables y sancionadas cuando ‘‘por medio de uno o varios de sus empleados o administradores, sean representantes legales o no, indebidamente den, ofrezcan, o prometan, a un servidor público extranjero, en provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional’’.
La iniciativa también señala que las personas jurídicas serán responsables tanto cuando presenten el ofrecimiento de forma directa como cuando lo realicen a través de intermediarios. Otro aspecto importante es que las matrices también tendrán que asumir la responsabilidad en eventuales casos de sobornos a funcionarios públicos extranjeros si dicha oferta es realizada por alguna de sus entidades subordinadas.
Adicionalmente, también serán investigadas y sancionadas todas las personas naturales que sean detectadas haciendo los sobornos en beneficio de una persona jurídica.
¿Quiénes se consideran funcionarios públicos extranjeros?
El Parágrafo 1° del artículo 1 señala que se considerará funcionario público extranjero a los siguientes:
- Personas que tengan un cargo legislativo, administrativo o judicial en un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin importar si fueron nombradas o elegidas.
- Personas que ejerzan una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera.
- Cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.
Esta es una definición un poco más robusta que la ofrecida por el parágrafo del artículo 30 de la ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), ya que en esta el servidor público era ‘‘toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero’’, y no tenía en cuenta las subdivisiones políticas, las autoridades locales o las jurisdicciones extranjeras. Además, hablaba de país y no de Estado.
Las sanciones
Las multas pueden ascender hasta 200 000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (más de 123 000 millones de pesos), las cuales se aplicarán solamente a las entidades. Para las personas naturales se contemplan inhabilidades para ejercer el comercio y contratar con el Estado.
Francisco Reyes, superintendente de sociedades, al ser consultado por infolaft acerca del tiempo de inhabilidad, señaló que ‘‘las reglas del Código de Comercio traen plazos para inhabilidades de ejercicio del comercio; normalmente la inhabilidad llega hasta un plazo de 10 años. Yo pensaría que no existe una posibilidad de establecer inhabilidades indefinidas porque sería una sanción irredimible que sería contraria a las normas constitucionales’’.
Francisco Reyes, superintendente de sociedades. Foto Supersociedades
Por otra parte, se contempla la publicación de parte de la sanción en medios de comunicación nacionales y lo mismo deberá ocurrir en la página web de la empresa sancionada. Los gastos que ello represente serán asumidos por el infractor.
El proyecto de ley señala que todas las conductas ilícitas señaladas serán investigadas y sancionadas por la Superintendencia de Sociedades; sin embargo, las investigaciones las adelantará la Superfinanciera cuando la persona jurídica responsable sea vigilada por esta última.
Ante la nueva función, el superintendente Reyes considera que ‘‘la Superintendencia tiene capacidad técnica, suficientes funcionarios y suficiente experiencia para administrar las nuevas facultades que asumiría por virtud de la ley de soborno transfronterizo. En realidad se espera que al comienzo no sean demasiados casos y consecuentemente creemos que va a haber una respuesta suficientemente eficiente por parte de la Superintendencia’’, con lo cual no se prevé un fortalecimiento de la entidad en una eventual aprobación del proyecto de ley.
Congreso de la República. Foto infolaft
No hay escapatoria
El artículo 5 de la iniciativa contempla sanciones en aquellos casos donde haya reformas estatutarias al interior de las empresas infractoras. En consecuencia, aclara lo siguiente:
- Las sociedades absorbentes o de nueva creación se harán acreedoras de la sanción en los casos donde la sociedad infractora se extinga por concepto de una fusión.
- Las sociedades que participen en procesos de escisión, bien como escindentes o beneficiarias, estarán sujetas a las sanciones cuando una sociedad infractora se escinda.
- Los sujetos adquirentes del control estarán sujetos a las sanciones en aquellos casos donde se presente transferencia de control sobre una sociedad infractora.
En consecuencia, con estas medidas planteadas se cierra la puerta a posibles y muy frecuentes mecanismos para evadir la ley.
A implantar programas de ética empresarial
El artículo 20 del proyecto de ley indica que la Superintendencia de Sociedades deberá promover la adopción de programas de transparencia y ética empresarial que incluyan mecanismos internos anticorrupción por parte de las personas jurídicas. Dichos programas deben contar con normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y prevención del soborno a funcionarios públicos extranjeros.
Sobre este importante punto el superintendente Reyes expresó que ‘‘la Superintendencia asume la facultad de monitorear y promover los programas de ética empresarial y de responsabilidad en esta clase de conductas, y consecuentemente, una vez que la ley se expida, la Superintendencia tendría que emitir instructivos de carácter general a las compañías vigiladas y a las que van a ser destinatarias de esta clase de obligaciones para que pongan en práctica esta modalidad de mecanismos de control y de ética’’. Dichos instructivos podrían concretarse a través de circulares.
No obstante, el mismo artículo 20 faculta a la Supersociedades a excluir de esta obligación a algunas personas jurídicas por concepto del monto de activos, ingresos, número de empleados y objeto social, lo cual permite concluir que los programas de ética serán obligatorios para las empresas más grandes del país, las cuales, en muchos casos, ya cuentan con mecanismos anticorrupción.
Según la Guía de buenas prácticas sobre controles internos, ética y cumplimiento de la Ocde, para que los programas de ética empresarial tengan éxito deben ‘‘estar interconectados con el marco de cumplimiento global de la empresa (…) y desarrollarse sobre la base de una evaluación de riesgos frente a las circunstancias individuales’’ de cada organización, como por ejemplo su situación geográfica y el sector en el que opera.
