Implicaciones del Estatuto Anticorrupción.

Frecuentemente, cuando se expide una normativa con una importancia y envergadura como las que posee el Estatuto Anticorrupción encontramos problemas para comprender qué implicaciones o transformaciones puede conllevar esto en las actividades consuetudinarias.

A continuación presentamos dos aspectos relacionados con la prevención del LA/FT, que han tenido modificaciones sensibles con el Estatuto Anticorrupción.

Anticipos en fiducia (Art. 91)

A partir de la entrada en vigencia del Estatuto Anticorrupción y a efecto de prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública, los contratistas de obra, concesión, salud, o seleccionados por licitación pública, deben constituir a su costa una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable, para el manejo de los recursos que reciban a título de anticipo. Este deber no aplica cuando el contrato es de menor o mínima cuantía.

En virtud de un manejo prudente y diligente de los riesgos, resulta aconsejable que las sociedades fiduciarias adopten medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a conocer adecuadamente las características de la actividad económica que desarrollan estos clientes. En consonancia con lo dispuesto en el artículo 102 E.O.S.F., aquellas operaciones o transacciones propuestas por el constituyente, que determinen el eventual uso de dichos recursos para un propósito diferente al de la ejecución del contrato correspondiente deben ser objeto de reporte de operación sospechosa a la UIAF.

Adicionalmente, conviene que las sociedades fiduciarias conserven de manera cuidadosa la información financiera y contable del correspondiente encargo o patrimonio, teniendo en cuenta que la norma advierte que puede ser consultada en cualquier momento por los Organismos de Vigilancia y Control Fiscal.

Operaciones encubiertas encubierto (Art. 36)

Cuando un fiscal tiene motivos razonablemente fundados para inferir que el imputado continúa desarrollando una actividad criminal, puede ordenar la intervención de agentes encubiertos a efecto de confirmar, o desvirtuar esta hipótesis.

En desarrollo de esta facultad funcionarios de policía judicial o, incluso particulares, pueden participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del imputado y adelantar transacciones con él, e incluso con terceros, pues la ley dice que pueden intervenir en el tráfico comercial y asumir obligaciones. Aún más, podrían llegar a cometer delitos, por ejemplo contra la administración pública, en coparticipación con la persona investigada. En caso de que se lleve a cabo el delito, naturalmente, el agente encubierto queda exonerado de cualquier responsabilidad.

Durante la realización de los procedimientos encubiertos, la Fiscalía puede tomar fotografías, filmar y, en general, realizar todas las actividades que permitan recaudar información relevante.

En el estatuto anticorrupción se expresa que la Fiscalía puede hacer uso de los agentes encubiertos “(…) cuando se verifique la posible existencia de hechos constitutivos de delitos contra la Administración Pública en una entidad pública”. No obstante, esta precisión es innecesaria, puesto que desde la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio los fiscales están facultados para acudir a esta clase de procedimientos para investigar cualquier clase de delitos.

Así las cosas, en la actualidad es legalmente posible que un agente encubierto se ponga en contacto con alguna persona perteneciente a la fuerza de ventas de un banco, de una comisionista, o de cualquier otra entidad vigilada, para proponerle la comisión de un delito, por ejemplo, de lavado de activos, de financiamiento del terrorismo, o de peculado. El funcionario que se vea enfrentado a esta situación debe evidentemente rehusar cualquier proposición de este tipo que reciba, y más aún es imperativo que realice de manera inmediata el reporte interno de transacción inusual al Área de Cumplimiento.

Una trader que no contestó con la claridad, prontitud y contundencia requeridas, no reportó internamente la situación y pensó más en la comisión que en sus deberes de prevención, está actualmente detenida con fines de extradición, pues el agente encubierto era además un oficial de la Oficina de Rentas (I.R.S.) del Departamento del Tesoro del Gobierno de los Estados Unidos.