El pasado 23 de Julio de 2013 el Consejo de Estado, Sección Segunda, profirió fallo que resuelve la disputa que sostenían dos  importantes entidades del Estado: la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero UIAF y la Contraloría General de la República.

En marzo de este año, la UIAF interpuso una acción de tutela en contra de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de diciembre de 2012, que resolvía a favor de la Contraloría, la solicitud ante la UIAF de brindarle información de carácter especial reservado sobre “los resultados obtenidos a partir de los reportes de operaciones sospechosas que se generaron durante las vigencias 2010 y 2011 y que tuvieron como fuente, casos de manifiesto impacto contra el patrimonio público relativos al carrusel de la contratación, caso Nule, Agro Ingreso Seguro, DIAN, minería ilegal y otros”.

Desde inicios del año 2012 la Contraloría había solicitado de manera reiterada se le brindara la información. Sin embargo, la UIAF se negaba en virtud del art. 9 de la Ley 526 de 1999, por medio de la cual se crea la Unidad. Según lo dispuesto por dicha norma,  la Unidad sólo está en la obligación de brindar la información especialmente reservada a las autoridades competentes y las entidades legitimadas para ejercitar la acción de extinción de dominio, estando el mandato y las funciones de  la Contraloría por fuera de este tipo de acciones.

El Consejo de Estado resuelve la Acción de Tutela y la impugnación a la misma, interpuestas por la UIAF, a favor de la Contraloría, y ordena la entrega de la información.

 

El recurso ante el Tribunal y  la Acción de tutela

A raíz de la insistencia del órgano de control, la UIAF acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en recurso de insistencia para que este tribunal se pronunciara sobre la reserva de la información. El Tribunal mediante fallo de Diciembre 12 de 2012 conminó a la UIAF a entregar la información requerida por la Contraloría.

Para la UIAF el Tribunal distorsiona el régimen excepcional de la reserva de la información que esta unidad recauda, sistematiza y analiza, al fundamentar su decisión en una normatividad inaplicable para el caso concreto. La Contraloría realizó su petición, correspondiente a los reportes de Operaciones Sospechosas (ROS),  en ejercicio de su función de control y vigilancia (art. 267 C.P.). Sin embargo, el Tribunal funda su fallo en el art. 5 Par. 2 de la Ley 793 de 2002, mediante la cual se faculta, entre otras, a la Contraloría General de la República, a cualquier entidad pública y/o persona natural o jurídica, para informar a la Fiscalía General de la Nación sobre la existencia de bienes que puedan ser objeto de la acción de extinción de dominio. Bajo este argumento, el Tribunal realiza una interpretación amplia de la norma y considera que la Contraloría puede levantar la reserva y solicitar la información sobre ROS que procesa la UIAF.   De acuerdo al artículo 9 de la Ley 526 de 1999 que dispone la competencia para acceder  a la información reservada de la UIAF, esta Unidad sostiene que esta competencia sólo opera respecto de aquella autoridad legitimada para ejercer la acción de extinción de dominio y no para aquellas que tengan el deber de informar sobre bienes objeto de dicha acción.

En este orden de ideas, la UIAF sostiene que la interpretación equivocada del Tribunal, al no aplicar las normas correspondientes para el caso, faculta a cualquier persona natural o jurídica, o a cualquier entidad que tenga interés en informar a la Fiscalía sobre bienes objeto de extinción de dominio, para levantar la reserva la reserva de la Unidad de inteligencia Financiera.

Con base en los argumentos anteriores, entre otros, la UIAF interpone acción de tutela contra el fallo del Tribunal ante el Consejo de Estado quien la deniega mediante fallo del 22 de marzo de 2013. Concluye la Sección primera del Consejo de Estado que “la Contraloría General de la República al ejercer funciones de control fiscal y al velar por el respeto del patrimonio público, tiene la competencia para conocer la información reservada que recauda la UIAF pues sus fines son para el cumplimiento de su deber constitucional”. 

 

La Impugnación

La UIAF señala la trascendencia y las implicaciones que puede tener el alcance interpretativo de la norma, tal y como lo hace la Corte Constitucional en la revisión de constitucionalidad de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, nuevo estatuto de Inteligencia y Contrainteligencia, (art. 34 y su parágrafo): “Sobre el parágrafo considera dicha entidad   que encuentra fundamento si se analiza con cuidado la naturaleza de la información que recauda, conserva y analiza la UIAF, y el ciclo de esa información en relación con otras autoridades públicas. Recuerda que ese estamento obtiene datos encaminados al análisis de presuntos hechos de lavado de activos y financiación del terrorismo, los cuales deben ser remitidos para su correspondiente evaluación en sede probatoria y de decisión judicial, por las autoridades relacionadas directamente con la investigación y juzgamiento de delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo. Por tanto, afirma que debe conservarse esa línea que se inicia desde la obtención de datos hasta el momento en que las autoridades emitan las decisiones judiciales pertinentes, ciclo que se desvirtuaría si otras autoridades, ajenas a la investigación y juzgamiento de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo, pudieran levantar la reserva de la información. Aduce que dicha facultad no solo permite articular la disposición contenida en el artículo 8° del proyecto de ley, prioritario para la definición del Plan Nacional de Inteligencia, el cual constituye el mapa de acción de los servicios y su límite, sino también desarrollar el parágrafo primero del artículo 33 del proyecto.” (C-540/12)

En este orden de ideas la inoponibilidad de la reserva sólo aplicaría para las fiscalías, siendo estas las únicas con expresa función de investigar los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo, así como para iniciar las acciones de extinción de dominio.

Esta interpretación por parte de la Corte Constitucional obedece directamente, según la UIAF, “a la potencialidad de comprometer gravemente el núcleo medular del derecho fundamental a la intimidad, al habeas data, al buen nombre y a la honra de todos los ciudadanos colombianos. Así mismo expone que la voluntad del legislador al revestir de reserva especial la información recaudada y producida por la Unidad obedece a la protección del orden económico y social y la lucha contra las finanzas del terrorismo y la criminalidad organizada….fenómenos con la capacidad de desestabilizar la integridad del sistema financiero y cambiario, alterar las políticas macroeconómicas y fiscales de la Nación, crear monopolios ilícitos en sectores relevantes de la productividad, corromper las instituciones democráticas y alterar la seguridad pública”.

Adicionalmente la UIAF se remite al texto de la Ley Estatutaria, sobre la adecuada interpretación de la ley 526 en su artículo 9°, toda vez que el parágrafo del artículo 34 de la nueva ley Estatutaria 1621 de 2013, que señala expresamente que “Salvo lo dispuesto en el parágrafo 4 del artículo 12 de la presente Ley, la inoponibilidad de la reserva en el caso de la UIAF estará regulada de manera especial por el inciso 4 del artículo 9 de la Ley 526 de 1999, el cual quedará así: “La información que recaude la UIAF en cumplimiento de sus funciones y la que se produzca como resultado de su análisis estará sujeta a reserva, salvo que medie solicitud de las fiscalías con expresas funciones legales para investigar lavado de activos o sus delitos fuente, financiación del terrorismo y/o legitimadas para ejercitar la acción de extinción de dominio quienes deberán mantener la reserva aquí prevista”. (Negrilla fuera de texto)

Asobancaria interviene en la impugnación explicando que “…la reserva sobre los ROS protege el derecho al buen nombre y a la intimidad de los clientes involucrados, por lo que el acceso general al ROS y a los datos contenidos en el mismo implicaría la divulgación injustificada de información personal y reservada de los reportados, que sólo puede ser levantada en aquellos casos estrictamente permitidos por la ley y las autoridades competentes para el efecto, de acuerdo con la posición decantada por la Corte Constitucional en la sentencia C-581 de 2005”.

Añade que los ROS “…no deben ser conocidos por autoridades o entidades diferentes a tal unidad, por resultar ineficaz e impertinente en tanto que es la UIAF la encargada de realizar un análisis profundo sobre las operaciones reportadas y quien tiene la labor de informar a la Fiscalía General de la Nación sobre la información pertinente.”

Por su parte la Contraloría General de la República (CGR) presenta sus argumentos oponiéndose a la impugnación, pues considera que no es viable el argumento de la UIAF en relación con la nueva Ley Estatutaria 1621 de 2013 toda vez que esta fue promulgada posteriormente a la decisión del fallo del Tribunal Administrativo, proferido en diciembre de 2012.

Adicionalmente, estima la Controlaría que “… las funciones de prevención y detección de operaciones puedan servir de instrumento para el lavado de activos y la financiación del terrorismo en todas sus modalidades, quedarían simplemente circunscritas a los reportes que haga la UIAF a la Fiscalía General de la Nación, de manera tal que toda la información que deseche la UIAF quedaría totalmente inservible y desaprovechada, prisionera  en una entidad con las más amplias facultades de acceder a toda la información reservada que se produce en el país en sus distintas entidades y negocios públicos y privados y que por circunstancias caprichosas o incluso derivadas de actos de corrupción, decide no darle curso y ponerlas en conocimiento de la supuesta única institución a quien le debe información.”

Por último señala que la CGR tiene como función salvaguardar el patrimonio público y que el solicitar información reservada a la UIAF esta debidamente autorizado por la ley, considerando que con base en ella podría decretar medidas cautelares dentro del proceso fiscal que adelanta.

 

Decisión del Consejo de Estado

En primera medida el Consejo de Estado considera que no es deber del juez constitucional definir la adecuada interpretación de una norma, sino determinar si dicha interpretación es razonable y proporcionada. Estima que la interpretación que hace el tribunal Administrativo de Cundinamarca tanto del artículo 9 de la Ley 586 y del artículo 5 de la Ley 793 de 2002, en cuanto a que la CGR está facultada para denunciar bienes objeto de la acción de extinción de dominio y por lo tanto no le es oponible la reserva de la información de la UIAF sobre los ROS, está sustentada y razonada en la función de control fiscal que ejerce la CGR.

En segundo lugar, el alto Tribunal comparte lo señalado por la CGR, en cuanto a que no es válido traer a colación lo dispuesto por la Ley Estatutaria 1621 de 2013 en relación con su artículo 34 pues la revisión debe darse bajo la normatividad vigente en el momento que se adoptaron las decisiones y no posterior ya que esto atentaría contra la seguridad de las decisiones judiciales.

Por último en relación con la sentencia de la Corte Constitucional C-581 de 2005, el Consejo de Estado señala que la Corte “… concluyó que el Estado tiene la potestad de prevenir y sancionar las conductas delictivas, y para tal efecto, puede a través de las autoridades estatales competentes recolectar información sobre las actividades realizadas por las personas, sin que ello signifique vulneración del derecho al habeas data y el buen nombre, pues lo único que señala la calificación de operación sospechosas, es que la transacción realizada no corresponde a parámetros reales y objetivos del giro normal de los negocios de quien participa en la transacción, información que en todo caso, al estar sometida a reserva y por tanto no poder circular libremente, no tiene incidencia en la vulneración del buen nombre de la persona y constituye una limitación del derecho al hábeas data”.

Por lo tanto, señala el Consejo de Estado, el fallo de la Corte Constitucional no preceptúa que la Fiscalía General de la Nación es el único con acceso a los ROS: “Como se observa, dicha sentencia aunque toca el tema de la reserva de la información obtenida como operación sospechosa, no indica ni preceptúa que de la reserva de reportes de operaciones sospechosas sólo puede tener acceso la Fiscalía General de la Nación”.

En razón de los argumentos anteriores el Consejo de Estado, Sección Segunda, confirma el fallo de la sección primera que negó la protección de los derechos fundamentales pretendidos por la UIAF.

A partir del fallo del Consejo de Estado, podemos concluir que no se sienta ningún antecedente jurisprudencial ya que el Consejo no aborda el tema de fondo, no realiza pronunciamiento alguno sobre la interpretación que hace la UIAF sobre la Ley 1621. De esta manera, en relación a  la inoponibilidad de la reserva de información de la Unidad, el Consejo de Estado prefirió guardar silencio y estudiar exclusivamente la norma vigente para la fecha de los hechos de la discordia y abstenerse de realizar interpretaciones normativas mas allá de las que se pueden considerar desproporcionadas e irrazonables bajo la mirada constitucional.

Aunque se esperaba con gran expectativa la resolución que diera el Consejo de Estado a los criterios interpretativos de la nueva Ley Estatutaria, podría decirse que la inoponibilidad de la reserva continúa siendo una zona gris en el  que la UIAF tendrá que pronunciarse de manera racional y proporcionada para sustentar futuras solicitudes.

 

Los argumentos:

Infolaft reconstruye los principales pronunciamientos de cada una de las entidades que participaron en esta insólita disputa:

‘‘(…) resultados obtenidos a partir de los reportes de operaciones sospechosas que se generaron durante las vigencias 2010 y 2011 y que tuvieron como fuente, casos de manifiesto impacto contra el patrimonio público relativos al carrusel de la contratación, caso Nule, Agro Ingreso Seguro, DIAN, minería ilegal y otros”: información solicitada por la Contraloría a la Uiaf.

‘‘(…) a las autoridades competentes y las entidades legitimadas para ejercitar la acción de extinción de dominio’’: la Uiaf sostuvo que solo a estas entidades podía entregar su información.

“(…) la Contraloría General de la República al ejercer funciones de control fiscal y al velar por el respeto del patrimonio público, tiene la competencia para conocer la información reservada que recauda la UIAF pues sus fines son para el cumplimiento de su deber constitucional”: decisión tribunal Administrativo de Cundinamarca ante recurso de insistencia.

‘‘Si le doy cumplimiento al vulgar fallo del Tribunal de Cundinamarca, el sistema antilavado en Colombia se acaba’’: pronunciamiento de Luís Edmundo Suárez, director de la Uiaf, ante la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Declaración entregada en Entrevista con Portafolio.

‘‘Esa Unidad (Uiaf) debe cumplir la obligación legal de suministrar información a las autoridades competentes, además el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) incluyó la lucha contra la corrupción en sus 40 recomendaciones modificadas e instó a todos los estados miembros a implementar nuevas estrategias para luchar contra ese flagelo. Entonces no entiendo por qué se niega la cooperación con la Contraloría’’: pronunciamiento de Sandra Morelli, contralora general, ante la negativa en la entrega de la información por parte de la Uiaf.

“La información que recaude la UIAF en cumplimiento de sus funciones y la que se produzca como resultado de su análisis estará sujeta a reserva, salvo que medie solicitud de las fiscalías con expresas funciones legales para investigar lavado de activos o sus delitos fuente, financiación del terrorismo y/o legitimadas para ejercitar la acción de extinción de dominio quienes deberán mantener la reserva aquí prevista”: pronunciamiento de la Uiaf ante la promulgación de la Ley de Inteligencia en abril de 2013.

‘‘Sencillamente volveremos a solicitar la información en la medida que siga siendo útil en los procesos que adelantamos. Si el Consejo de Estado nos da la razón seguramente le estaremos poniendo un granito de arena al fortalecimiento de la institucionalidad del país contra la corrupción y el lavado de activos’’: pronunciamiento de Sandra Morelli, contralora general, ante la posibilidad de que el fallo del Consejo de Estado le diera la razón al ente de control.

‘‘(…) el fallo de la Corte Constitucional no preceptúa que la Fiscalía General de la Nación es el único con acceso a los ROS: “Como se observa, dicha sentencia aunque toca el tema de la reserva de la información obtenida como operación sospechosa, no indica ni preceptúa que de la reserva de reportes de operaciones sospechosas sólo puede tener acceso la Fiscalía General de la Nación’’: decisión del Consejo de Estado ante la tutela interpuesta por la Uiaf.

‘‘Fallo del Consejo de Estado no altera el actual marco jurídico frente a los destinatarios de la información reservada de la UIAF’’: comunicado de prensa de la Uiaf tras conocerse el fallo del Consejo de Estado de segunda instancia.