El título está entre comillas porque es el titular de un comentario firmado por Guillermo Kellmer en Clarin.com este 29 de diciembre. El escrito alude a una reciente sentencia de primera instancia del Tribunal Oral Federal N.° 2 de Buenos Aires y cae como anillo al dedo por dos razones: para aludir a la omnipresente corrupción local que materializa algunos delitos fuente del lavado de activos y para revisar analógicamente los alcances de las consecuencias por la omisión de deberes a cargo de los administradores empresariales en punto de la administración de riesgos.

Por Daniel Jiménez

Los hechos a los que se contrae la aludida sentencia ocurrieron sorpresivamente hace relativamente poco tiempo: según las agencias APE y EFE en la mañana del 22 de febrero del 2012 un tren atestado de pasajeros que viajaban desde los suburbios del oeste de Buenos Aires rumbo a sus trabajos en la capital, ingresó sin disminuir su velocidad a la estación Once de Septiembre y chocó contra el paragolpes del andén causando 51 víctimas fatales y 789 heridos.

Durante el posterior juicio por lo ocurrido el fiscal fundó sus acusaciones en dos hechos: la locomotora carecía de un correcto mantenimiento en el sistema de freno y por ello el compresor generaba pérdida excesiva de aire, y los vagones estaban abarrotados de pasajeros ya que ese día hubo varias cancelaciones de servicios, lo cual generó una sobrecarga de 22 000 kilos contra los 18 000 admitidos.

En este punto ustedes se preguntarán: ¿qué tiene esto que ver con la corrupción pública?

Sucede que entre los sentenciados aparecen los exsecretarios de Transporte Ricardo y Juan Pablo Schiavi, condenados a seis y ocho años de cárcel respectivamente por el delito de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública.

Durante el juicio se probó que estos funcionarios tenían a su cargo el deber de controlar el servicio de trenes, que no ejercieron ese control, que seguían pagando subsidios a la empresa administradora de la línea ferroviaria aun conociendo que sus directivos los utilizaban de manera fraudulenta y que a sabiendas de todo lo anterior permitieron que siguiera transportando pasajeros, a la sazón en un tren abarrotado, ¡cuya locomotora tenía los frenos defectuosos.

Además, Jaime fue condenado en otra causa por recibir dádivas de la empresa de transporte que debía controlar. Su inhabilitación para ejercer como funcionario público será perpetua.

Claudio Cirigliano, directivo de la empresa Trenes de Buenos Aires (TBA), que tenía la concesión de la línea siniestrada, fue condenado a 9 años de prisión por el mismo delito de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública, en concurso con el de estrago culposo agravado, en tanto que el maquinista Marcos Córdoba recibió la menor pena: apenas tres años y seis meses de prisión por estrago culposo.

 

¿Qué pasaría en Colombia?

En Colombia las aludidas dádivas recibidas por el Secretario de Transporte configurarían un delito de cohecho o de concusión, delitos fuente del delito de lavado de activos, por lo cual este funcionario recibiría en Colombia por ese hecho doble condena: por recibir o exigir las dádivas y por lavarlas.

A su turno, la omisión del deber de controlar el servicio de trenes y permitir que operara a pesar de las irregularidades podría generar –cuando menos- un delito de prevaricato por omisión. Si bien este delito también está incluido en la ley como fuente del lavado de activos, no generaría condena por lavado por una obvia razón: esta omisión no genera activos susceptibles de ser lavados.

El pago de subsidios a la empresa administradora de la línea ferroviaria conociendo que sus directivos los utilizaban de manera fraudulenta podría  generar un delito de peculado, el cual se activa como delito fuente del lavado pero únicamente respecto del particular receptor de los subsidios, siempre que este sea condenado por el peculado, lo cual es posible en nuestro sistema, de conformidad con el artículo 30 del Código Penal (si actúa como determinador).

Es de recordar que en el Código Penal colombiano apenas en 2011 (ley 1474/11) se consagró el delito de corrupción, aunque con el apelativo de privada (Art. 250A). Comete este delito quien promete, ofrece o concede a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación de carácter privado, una dádiva en perjuicio de aquella. Quien recibe, solicita o acepta la dádiva también incurre en el delito.

La administración fraudulenta en Colombia, por la forma en que está concebida, no es un delito en perjuicio de la administración pública, sino un delito contra el patrimonio económico particular, en la medida en que reprocha al administrador o empleado empresarial que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispone fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contrae obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios. (Art. 250 B).

De otro lado, la omisión de los deberes a cargo de los secretarios de transporte, en particular el de no controlar la calidad del servicio y permitir que la empresa siguiera transportando pasajeros a pesar de las deficiencias advertidas, se asemejan plenamente a la omisión de deberes a cargo de los administradores empresariales en punto de la administración de riesgos.

En efecto, un administrador que no controla los negocios de su empresa y que permite que se sigan realizando a pesar del riesgo de LA/FT advertido, será administrativamente responsable ante la Superintendencia Financiera o de Sociedades por esa omisión.

Pero si además esa omisión permite que a través de la empresa se laven activos o se financie el terrorismo, ese empresario podría enfrentar una sentencia, no por lavado o financiamiento u omisión de control culposos, que no son punibles en Colombia, sino bajo la modalidad de dolo eventual, siempre que se le pruebe que previó como probable la infracción penal y que dejó librada al azar su no acaecimiento.

Finalmente, es de destacar la falta que hace en nuestro código penal el delito de estrago culposo agravado, el cual aparece consagrado en el articulo 189 del Código Penal argentino así: “será reprimido con prisión de un mes a un año, el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos. Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el máximo de la pena podrá elevarse hasta cinco años”.