A lo largo de estos 20 años, desde su expedición el 21 de octubre de 1995, la ‘lista Clinton’ ha sido muy cuestionada por unos y muy elogiada por otros. Algunos conceptos surgen de la ignorancia supina y otros de la desinformación; sin embargo, lo cierto es que muchas veces son más las especulaciones que se tejen a su alrededor que las presuntas arbitrariedades que se cometen en su nombre.

 

Por: Jorge Humberto Galeano*

 

Desde sus orígenes

La Orden Ejecutiva numerada como la 12978, expedida durante su primer período por el tercer presidente más joven de los Estados Unidos, William ‘Bill’ Jefferson Clinton, marcó el inicio de una nueva relación con Colombia, particularmente con aquellos que representan una amenaza a la economía del país del norte por sus actividades criminales, relacionadas con narcotráfico y lavado de activos.

Para la elaboración de dicha orden ejecutiva, conocida como ‘lista Clinton’, se designó a la Oficina para el Control de Activos Extranjeros del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos (Ofac por su sigla en inglés). Esta oficina ha venido incorporando en su equipo a unos valerosos hombres que trabajan como sus agregados diplomáticos en Colombia y que son los encargados de bloquear y prohibir cualquier transacción con personas y entidades colombianas señaladas como “significativos traficantes de droga”. Con esto, se ‘toca’ lo que más le duele a un criminal: su bolsillo, su aparato financiero, la verdadera motivación para perseverar en su accionar.

En sus comienzos el Departamento del Tesoro fijó sus blancos objetivo en Colombia, migrando con los años del Cartel de Cali al Cartel del Norte del Valle, a los máximos líderes de las Farc y las AUC, a bandas criminales como la ‘Oficina de Envigado’ o a ‘los Urabeños’, pasando por equipos de fútbol como el América de Cali o el Envigado F.C. y develando los nombres de otrora reconocidos empresarios como Marco Antonio Gil, alias ‘el Papero’ o el de varios miembros de la familia textilera de los Guberek, solo para citar algunos de los casos más representativos.

Con el paso del tiempo Ofac reconsideró ampliar su campo de acción a otras latitudes con la misma contundencia. Así, el ‘Cartel de los Zetas’, ‘la Familia Michoacana’, el ‘Cartel de Sinaloa’, el grupo italiano conocido como la ‘Ndrangheta’ o el ‘Cartel de los Soles’, entre otros, fueron señalados por las evidencias del poder trasnacional de estas organizaciones (y de todas las personas que enlista) para manejar dinero ilícito, trascendiendo no solo fronteras sino arraigadas y centenarias diferencias religiosas (como es el caso de los Guberek Ravinovicz y Grimberg, quienes, según la misma Ofac, eran judíos que estaban lavando dineros ilícitos para Hezbolá).

Muchos países y personas han catalogado esta herramienta, entre otras, como un “abuso imperialista”, pero ha sido el arma más efectiva de la que incluso se benefician jurisdicciones con leyes y autoridades débiles frente al inmenso poder financiero y corruptor de la delincuencia transnacional, porque bloquea, desmantela o en el peor de los casos pone en evidencia relaciones que las autoridades locales ignoraban.

 

‘Lista Clinton’: probabilidad baja, impacto catastrófico

El impato catastrófico al que me refiero quedó demostrado el pasado miércoles 7 de octubre de 2015, cuando el Departamento del Tesoro de EE.UU. sancionó al político y banquero hondureño Jaime Rosenthal, a su hijo el exministro Yani Rosenthal, y a su sobrino y también exministro Yankel Rosenthal, así como a otras personas y compañías, entre ellas el Banco Continental S.A., con sede en San Pedro Sula (Honduras), por narcotráfico internacional, por ser facilitadores del lavado de dinero y por obtener ganancias procedentes del narcotráfico.

Esta fue la primera vez que se hizo la inclusión de un banco. El Banco Continental fue fundado en marzo de 1974, hacía parte del Grupo Financiero Continental y pertenecía a una de las familias más ricas de Honduras.

Tras esta designación, los activos extranjeros del Banco Continental S.A. fueron congelados, con lo cual el índice de adecuación de capital de la entidad pasó del 11.6% -que había reportado- al 5.2% y lo puso en una de las causales de liquidación forzosa, la cual fue ordenada el viernes 9 de octubre de 2015 por parte de la Comisión Nacional de Bancos y Seguros (Cnbs). Adicionalmente, el lunes 12 de octubre de 2015 se le comunicó al banco que no se le aceptaría participar en la cámara de compensación, lo cual implicaba la imposibilidad de seguir operando en el sistema de pagos nacional e internacional.

Como lo deja ver la cronología de los hechos, en tan solo un par de días el sistema bancario de un país puede aterrizar en la reacomodación de su industria. Veinte años después de su inicio, esta decisión del Departamento del Tesoro podría refrescar un mensaje aún más claro: el de que los países deben asumir los riesgos colaterales de sus decisiones en la medida en que sus autoridades no lo puedan hacer o no lo hagan directamente.

Esta es una clara demostración, para los escépticos, de que la prevención del lavado de activos puede ser incluso más importante que la administración de otros riesgos típicamente financieros, no solo por las operaciones que realizan los clientes sino por la utilización que directamente pueden hacer de la entidad sus accionistas, administradores y empleados.

 

¿Una medida injusta y arbitraria?

Quienes ingresan a la ‘lista Clinton’ generalmente la califican como una medida “injusta y arbitraria”, aduciendo su inocencia, lo cual resulta entendible para quienes saben que son culpables por participar activamente en la operación financiera de la organización criminal, y para quienes nunca pudieron razonablemente advertir el sendero que transitaban y desacreditar la lista se les presenta como la única manera de expiar su responsabilidad.

Lo anterior establece una diferencia con aquellos que, también con culpa, omitieron preguntar por qué les estaban proponiendo negocios tan ajenos a su actividad cotidiana o tan insensata y económicamente atractivos. Por ejemplo, entre muchos otros casos, cuando a un intermediario cambiario le llevan altos volúmenes de dinero y no se pregunta por su origen, cuando a una empleada de cafetería o a un conductor su empleador les propone participar como miembros en una junta directiva de la que solo tienen noticia el día que firman su acta de posesión, cuando el auxiliar administrativo tiene firma autorizada para girar cheques de la empresa y lo único que sabe es que debe firmar, cuando toda una familia de empresarios experimentados advierten que uno de sus familiares, que hace parte de los accionistas del negocio construido con esfuerzo por los abuelos, tiene negocios raros y aún así son complacientes, tolerantes y lo mantienen en los cuadros directivos de la sociedad.

Estas conductas omisivas pero conscientes también son una razón para que haya tantas personas que se creen inocentes frente a la ‘lista Clinton’, a pesar de que sabían que no eran inocentes frente a tantas cosas que advertían y no detuvieron voluntariamente.

 

El retiro de la lista de los injustamente incluidos

Así lo pretenden mostrar quienes salen de la lista, lo cual es otro de los sofismas de distracción presentados por quienes en algún momento fueron incluidos y posteriormente fueron excluidos, toda vez que, como sabemos, no fueron incluidos por error o por azar.

En los últimos 15 años han salido de la lista cerca de 738 colombianos y 379 empresas por haber logrado demostrar ante las autoridades de los Estados Unidos, después de un proceso dispendioso, que han cortado los vínculos con la persona o la empresa para la cual trabajaron, con la cual colaboraron activa o pasivamente y por cuya relación se generó su inclusión.

Esta exclusión no los libera de las pequeñas o grandes culpas que pudieron tener con su conducta porque no borra sus registros, pero sí los habilita para ser sujetos de la prestación de los servicios que ofrecen, en particular, las entidades bancarias, aseguradoras, del mercado de valores y previsionales, entre otras. En este sentido, la persona goza de plenos derechos y la negación de los servicios sin una justa razón, en la medida en que vulneraría derechos ciudadanos, sí expone a la entidad al juicio de la respectiva autoridad.

Sería recomendable que las entidades prestaran el servicio y en el desarrollo de su actividad, como administradores de riesgo, le asignaran a la persona una calificación de riesgo mayor a la normal y por ende la sometan, en principio, a un monitoreo más intenso durante la relación comercial.

 

‘Lista Clinton’ y derechos fundamentales

Por la autoridad que la expide, que es la Oficina para el Control de Activos Extranjeros de EE.UU., por los destinatarios para su aplicación (sociedades o personas de los Estados Unidos) y por la naturaleza misma de la orden ejecutiva, la lista Ofac o Clinton técnicamente solo debería tener efecto en sus nacionales. Sin embargo, goza de un principio de extraterritorialidad, con lo cual puede involucrar a quienes tengan negocios con ese país, si facilitan o tienen operaciones con quienes son allí listados.

La pregunta es: ¿qué pasa cuando se confrontan derechos fundamentales con leyes de otras jurisdicciones que jurídicamente no aplican?

En Colombia, por ejemplo, el tema fue abordado parcialmente por la Corte Constitucional desde 1999, cuando hizo todo el análisis frente a la aplicación de este tipo de sanciones en el país a personas que figuraban en la lista. Lo que en resumen definió el tribunal constitucional fue que por ser de interés público y por poderse ver afectada en sus negocios internacionales, la industria bancaria podía desvincular o no admitir a una persona que estuviera incluida en la mencionada lista. Es decir, el hecho de estar en la lista se contituyó en una causal objetiva.

Sin embargo, la Corte no fue más allá de la industria bancaria y quedó en suspenso qué pasaba cuando entrábamos al ámbito de los derechos que ampara la misma Constitución Política, como los derechos a la seguridad social o a la salud.

Aun cuando no hay un pronunciamiento del Departamento del Tesoro al respecto, me atrevería a inferir que no habría sanciones a entidades que presten servicios a personas incluidas en la ‘lista Clinton’, siempre y cuando sea para amparar derechos fundamentales protegidos por la misma Constitución Política, como el derecho a la pensión obligatoria o a acceder al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (Soat).

Cada país hará sus propios exámenes constitucionales y legales frente a la aplicación de este tipo de medidas, pero el principio de derecho podría resultar equivalente.

 

No están todos los que son

Para efectos de la administración del riesgo de lavado de activos y la financiación del terrorismo muchas sociedades se conforman con revisar que ninguno de sus potenciales clientes o clientes activos esté en la ‘lista Clinton’. Claramente este es un primer filtro de sus operaciones, incluso para países en donde la consulta de la lista no ha sido considerada como obligatoria, pero no es el único control que se puede aplicar.

Debemos recordar que la lista Ofac se enfoca en blancos estratégicos y que no todos los lavadores de activos o narcotraficantes están en la lista. Adicionalmente, se debe considerar que el lavado de dinero puede provenir de delitos determinantes diferentes al narcotráfico.

Muchos paradigmas se han construido en torno a esta contundente herramienta diseñada y aplicada por el gobierno de los Estados Unidos con efectos más allá de sus fronteras, pero resulta de gran utilidad para gobiernos con autoridades que están en desventaja respecto de los criminales.

Algunas jurisdicciones han consagrado legalmente como obligatoria la consulta de la lista Ofac. Otras jurisdicciones, a pesar de no hacerlo, la entienden como un buen instrumento. Para unas y otras se ha convertido en un referente de imprescindible observancia porque saben que, si se ignora, sus efectos resultarán letales para las diferentes industrias, tanto financieras como del sector real.

 

*Ex-Superintendente delegado para riesgo de lavado de activos de la Superfinanciera. Consultor del FMI y de Unodc.