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Pirámides: un repaso por el caso DMG

Enviado por Infolaft el

Artículo por: Infolaft

Ante el surgimiento de nuevas pirámides en Colombia, se hace necesario hacer un recuento jurídico del caso DMG, entidad que captó dineros del público de forma masiva e ilegal en el año 2008 por más de un billón de pesos afectando a cerca de 200 000 ciudadanos. Lea también: SAGRILAFT, sistema para prevenir lavado de activos en empresas Por: Daniel Jiménez

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En efecto, cinco años después de la caída de la captadora DMG, la Superintendencia de Sociedades, mediante Auto No. 400-008970 del 17 de mayo de 2013, ordenó la intervención (a través de la toma de posesión de los bienes, haberes, negocios y patrimonio) y la suspensión inmediata de las actividades de la sociedad R. B. y F. S.A.S. con domicilio en Bahamas. La decisión se fundamentó en la Resolución No. 844 del 7 de mayo de 2013 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, en la que a su turno se había ordenado la suspensión inmediata de las operaciones de captación de dineros respecto de la misma sociedad R. B. y F. S.A.S. El aludido Auto recalca que “la Superintendencia Financiera efectuó visita de inspección a la sociedad R. B. y F. S.A.S. determinando que existe suficiente evidencia para concluir que la sociedad realizaba captación masiva de dineros del público sin autorización legal, lo que motivó la intervención decretada”. Y más recientemente, la misma Superintendencia de Sociedades a través del Auto No. 400-013048 del 31 de agosto de 2016 ordenó la liquidación como medida de intervención de los bienes de la empresa E. en V. S.A. Según el expediente, esta sociedad realizaba operaciones aparentemente legales a través de la compraventa de cartera. No obstante, precisa el Auto, la información recabada permitió concluir que E. en V. S.A. recibió recursos que no correspondían a una venta real de libranzas, porque en varias ocasiones se le vendió el mismo pagaré a más de un inversionista, entre otras irregularidades. “En la investigación se determinó que en estas operaciones no existe una justificación financiera razonable de la rentabilidad pagada y prometida al cliente, situación que (…) implica la configuración de hechos objetivos de captación de recursos del público”, por lo cual concluye que dará traslado a la Fiscalía General de la Nación para que determine las posibles conductas punibles. Por todo ello resulta oportuno traer a colación sendas sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 12 de mayo de 2015 y del 3 de febrero de 2016, en las que se sella de manera definitiva la suerte del gestor de la citada empresa captadora DMG. Son varios los aspectos relevantes que se estudiarán en estas sentencias: en primer lugar, se hará un detallado recuento de los hechos, los cuales bien vale la pena traer a colación para ilustración de nuevas potenciales victimas. De igual forma, se citan los decretos que complementan el tipo penal sin siquiera discutir su vigencia, se redosifica la pena que había sido impuesta en primera y segunda instancia, se precisa si la entrega de bienes a cambio de los dineros recibidos hace desaparecer per se el delito de captación ilegal y se concreta el delito fuente del lavado.

Los hechos de entonces

Relata la primera de las sentencias aludidas que “el 8 de abril de 2005 (…) fue creada la sociedad Grupo DMG S.A. con un capital de $100.000.000.oo, registrándose como accionista mayoritario D. E. H. M. G. (…) La compañía (...) recibió consignaciones en efectivo, fraccionadas y en cifras cerradas en pesos, desde localidades como Puerto Asís, Mocoa, Orito, La Hormiga, Monte Líbano y Montería. A diciembre 31 de 2006, la sociedad Grupo DMG S.A. había recibido la suma de $13.842.000.000.oo de 8.400 personas. “El 7 de abril de 2006, D. E. H. M. G. entre otros, constituyó la empresa DMG Grupo Holding S.A. Esta sociedad cautivó personas naturales (…) al punto que en 2007 (...) recibió un total de $160.766.640.000.oo y en el año 2008 $1.043.484.917.770.oo. “Las sociedades Grupo DMG S.A., DMG Grupo Holding S.A. (…) realizaron movimientos financieros en cantidades de dinero exorbitantes, fue así como para el 18 de agosto de 2007 se incautaron $6.500.000.000.oo en La Hormiga – Putumayo (...) El 26 de octubre de 2007 $1.000.000.000.oo de propiedad de esas sociedades, en inmediaciones del aeropuerto de la ciudad de Cartagena, y bajo la misma modalidad se encontraron $4.700.000.000.oo en Manizales, $320.000.000.oo en La Dorada y $400.000.000.oo en Pasto.”. Estas cifras, actores y tiempos por sí mismas dejan relevantes lecciones, particularmente en lo que hace a la credulidad y afán de enriquecimiento fácil y rápido de nuestros connacionales. Al final la liquidadora de DMG Grupo Holding S.A. le pagó apenas doscientos setenta y cinco mil pesos ($275.000,oo) a cada una de las 190000 personas reconocidas como reclamantes. ¿Qué podrán esperar los reclamantes de R. B. y F. S.A.S. y de E. en V. S.A.?

La vigencia de las normas reglamentarias

Como se recordará, el tipo penal de captación masiva y habitual ilegal desde su original consagración en el Decreto 2920 de 1982 es escueto. Apenas se refiere a la conducta de quien sin autorización estatal se dedica a “captar dinero del público en forma masiva y habitual”. Para responder a las preguntas de qué es masivo y qué es habitual, el Gobierno desde entonces expidió el Decreto 3227 de 1982, el cual luego fue modificado por el Decreto 1981 de 1988. De la lectura de estas normas se deduce que la captación es masiva y habitual, entre otros factores, cuando el pasivo del captador para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte personas o por más de cincuenta obligaciones, o cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres meses consecutivos más de veinte contratos de mandato con el objeto de administrar dineros, y si las operaciones fueron el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas. Estos Decretos han sido utilizados como soporte de decisiones administrativas y judiciales durante todos estos años. Sin embargo, se duda de su vigencia. Así, por ejemplo, en la obra Régimen Penal Colombiano de Editorial Legis (No. 3245, pág. 321) al respecto se expresa: “Dos posiciones se encuentran en la doctrina sobre la vigencia de este artículo reglamentario del Decreto 2920 de 1982 (…). De una parte, se sostiene que se encuentra derogada al ser una norma reglamentaria de una norma complementaria de Código Penal (...). Para otros, en cambio, la norma aún se encuentra vigente”. Freepik Es necesario poner de presente que en la primera de las dos sentencias en cita se mencionan reiteradamente estos dos decretos, sin que en parte alguna la Corte discuta su vigencia y aplicabilidad. Por el contrario, con precisión aclaradora la alta corporación judicial dice: “(…) en punto del artículo 1.º del Decreto 3227 de 1982, modificado por el artículo 1.º del Decreto 1981 de 1988, al que por remisión se acude al estarse, como se dijo, ante un tipo penal en blanco (...)”. Si bien la demanda no plantea de manera expresa la cuestión, la invocación reiterada de las normas a lo largo de la sentencia debería ser suficiente para dejar zanjada la discusión. Este aserto cobra mayor relevancia si se considera que en la segunda sentencia al haber desechado los argumentos de la defensa la Corte aduce estar facultada para intervenir ante el quebranto de garantías con el propósito de hacer efectivo el derecho material y por ello disminuye oficiosamente la pena impuesta. De haber advertido que las sentencias de instancia estaban fundadas en normas derogadas, las habría casado de manera igualmente oficiosa.

La dosificación de la pena

Sobre esta materia la Corte pone de presente que el 16 de diciembre de 2009 se condenó al procesado D.E.H.M.G como coautor de las conductas punibles de lavado de activos agravado y captación masiva y habitual de dinero, motivo por el cual se le impusieron las penas principales de treinta años y ocho meses de prisión y multa de 50 000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte años. Además, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado, pero no obtuvo buenos resultados: el 30 de mayo de 2013 el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó en su integridad. La Corte en su sentencia oficiosa invoca la circunstancia de agravación consistente en que la pena privativa de la libertad debe aumentarse “de la mitad a las tres cuartas partes cuando [las conductas] sean desarrolladas por los jefes, administradores o encargados de las referidas personas jurídicas, sociedades u organizaciones”. A pesar de ello, luego de hacer largo y sesudo estudio respecto de las normas aplicables, su sucesión y forma de interpretación y aplicación, concluye disminuyendo la pena de prisión para dejarla en veintidós años y diez meses y multa de poco más de 25 732 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La entrega de bienes

Uno de los argumentos más fuertes de la defensa se contrae a señalar que la voluntad del implicado radicaba en recibir dinero para en lugar de este devolver determinados bienes, circunstancia fáctica que haría desaparecer el delito de captación. Sobre el particular la Corte manifiesta que la promesa de devolución de bienes que hiciera el procesado no tenía otro propósito que el de “librarse de los controles estatales”. De manera particular se detiene la Corte en una muestra de cien contratos que suscribieron los aportantes al momento de efectuar el desembolso del dinero, en cuya cláusula 18 se advierte que “pasados seis meses sin que el cliente haya utilizado las tarjetas del Grupo DMG S.A. se procederá a la devolución del dinero correspondiente al importe de la tarjeta sin hacer descuento alguno al cliente”.  Al sumarse este precepto a la promesa de pago de un rédito del 300% la Corte concluye que entonces “era obvio que (los aportantes) optarían sin lugar a dudas por esperar el paso del tiempo”. Y trae a colación el fallo de segunda instancia para dejar sentado que “resulta apenas elemental entender que lo pretendido por los inversionistas era recibir los cuantiosos réditos ofrecidos, no de otra manera se explica que mantuviesen los recursos cesantes, pues lo que pretendían realmente [no] era adquirir bienes y servicios, [así que] repugna a las reglas de la experiencia que terminaran recibiendo nuevamente el dinero sin mayor provecho. En tal sentido, contraría la lógica la postura defensiva que porfía en que esa venta era el objeto principal de la negociación, cuando, como se ha visto, y se sostuvo en el fallo confutado, se trataba de una traslapa para cubrir la real substancia del convenio, que era un contrato de mutuo con intereses, desmedidos por demás”.

El delito fuente del lavado

Finalmente, la Corte precisa de dónde emerge el delito de lavado de activos en contra del captador condenado. Para ello, nuevamente alude al fallo de segunda instancia diciendo que para el año 2005 D. E. H. M. G. registró un patrimonio bruto de poco más de $1012 millones de pesos e ingresos brutos de $60 millones, a  pesar de que para los años 2002 y 2003 aparecía vinculado a la sociedad DMG Producciones como camarógrafo y que en el año 2004 no había presentado siquiera declaración de renta, en atención a que no reunía los requisitos para el efecto, esto es, su patrimonio no ascendía a $80 millones de pesos ni sus ingresos promediaban los $70 millones. A ello se agrega que está demostrado que el procesado recibió múltiples depósitos en su cuenta bancaria hechos en sumas cerradas desde La Hormiga, Orito, Puerto Asís y Mocoa (Putumayo), Monte Líbano y Montería (Córdoba) en cuantía superior a $2469 millones de pesos “sin que se encuentre razón aparente para ello, [y] tampoco se justificó ese incremento patrimonial, y desde luego [ello] riñe con el perfil tributario, económico y financiero que viene de analizarse”. En suma, en este caso no emerge el lavado de activos del delito de captación ilegal, sino del enriquecimiento ilícito, a pesar de que por ese delito no hubiera sido condenado el procesado, pues como la Corte recuerda, se ha dicho reiteradamente que “basta con tener elementos de juicio que permitan deducir la existencia de aquella infracción (el enriquecimiento), para que se pueda predicar el último reato en cita (el lavado)”.

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