Nada más fácil para un poseedor de activos ilícitos que convertirlos en una casa o en un apartamento. La transferencia de propiedad es sencilla; el pago es simple. Para asegurarse la compra ofrece un sobreprecio. Le genera valorización, renta y hasta estatus. Regularmente su venta es fácil y puede acudir a testaferros si quiere preservar su identidad.
Sin embargo, si se le preguntara a los directivos de las constructoras si han establecido mecanismos antiLAFT, lo más probable es que la mayoría de ellos contestara serenamente que no, pues ninguna norma administrativa los obliga a hacerlo. Ello es verdad. Este sector no ha sido objeto de regulación específica en Colombia. ¿Este silencio normativo determina que no haya riesgo legal? En modo alguno. Dos normas de carácter general deben ser tenidas en cuenta. La primera, por supuesto, es el artículo 323 del Código Penal, que consagra el delito de lavado de activos. La segunda, es la Ley 793 de 2002, que consagra la acción de extinción de dominio.
Sin embargo, si se le preguntara a los directivos de las constructoras si han establecido mecanismos antiLAFT, lo más probable es que la mayoría de ellos contestara serenamente que no, pues ninguna norma administrativa los obliga a hacerlo. Ello es verdad. Este sector no ha sido objeto de regulación específica en Colombia. ¿Este silencio normativo determina que no haya riesgo legal? En modo alguno. Dos normas de carácter general deben ser tenidas en cuenta. La primera, por supuesto, es el artículo 323 del Código Penal, que consagra el delito de lavado de activos. La segunda, es la Ley 793 de 2002, que consagra la acción de extinción de dominio.
En virtud de la primera disposición, la Fiscalía General de la Nación puede imputar cargos y pedir la captura por el delito de lavado de activos si, acaecida una operación de lavado, léase vendido o comprado un apartamento a un narcotraficante, considera que los administradores o empleados de la constructora contribuyeron a que la empresa fuera utilizada para transformar, almacenar, conservar, o darle a bienes provenientes de determinadas actividades delictivas, apariencia de legalidad, o para encubrir su origen ilícito.[1]
La pena por el delito de lavado de activos tiene un mínimo de diez años cuando la conducta sea desarrollada por quien “(…) pertenezca a una persona jurídica, una sociedad o una organización dedicada al lavado de activos (…)”, y nuevamente de la mitad a las tres cuartas partes cuando sea desarrollada “(…) por los jefes, administradores, o encargados de las referidas personas jurídicas, sociedades u organizaciones”. Esta pena privativa de la libertad estará acompañada de multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50 000) salarios mínimos legales.
Si el juez considera que la infracción se cometió “(…) contraviniendo las obligaciones que de su ejercicio se deriven (…)” y que con ello se facilitó la comisión del delito, impondrá adicionalmente la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio, por un mínimo de cinco (5) y un máximo de veinte (20) años. En el Estatuto de Seguridad Ciudadana (L. 1453/11, art. 28) y en el Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011, art. 13), adicionalmente se excluye al condenado por el delito de lavado de activos de los beneficios de suspensión condicional de la pena, de la libertad condicional y de la prisión domiciliaria, entre otros.
De otro lado, acerca de la extinción de dominio, la Corte Constitucional, en la sentencia C-740 de 2003, ha hecho este pertinente pronunciamiento:
“Debe tenerse en cuenta que quien adquiere un bien con el producto de una actividad ilícita intentará deshacerse de él enajenándolo o permutándolo, por cuya transacción recibirá un bien o recurso equivalente. En tales casos, aunque el bien salió de su dominio, lo recibido por dicha transacción puede ser objeto de extinción de dominio, dado que ningún amparo constitucional puede tener el provecho o ventaja obtenido de una actividad dolosa.
“Y si se trata de quien, por compra o permuta ha recibido el bien ilícitamente adquirido directa o indirectamente, y lo ha incorporado a su patrimonio a sabiendas de la ilicitud para aprovechar en su beneficio las circunstancias o con el objeto de colaborar o encubrir a quien lo adquirió ilícitamente, por ser éste un tercero adquirente de mala fe será también afectado por la extinción de dominio.”
Y más adelante, respecto de la forma en que invocando su buena fe el afectado podría verse librado de la extinción, la Corte agrega:
“La buena fe creadora o buena fe cualificada interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: ‘Error communis facit jus’, y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que ‘Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa.’”
En consecuencia, la desatención de los deberes propios de la profesión u oficio puede ser, en este contexto, objeto de fuerte reproche. En efecto, si la justicia estima que alguna de las características de la venta, por ejemplo, en cuanto al precio o la forma de pago, resultan anormales hasta el extremo de “que cualquier persona prudente y diligente” lo hubiera advertido, podrá declarar la extinción tanto del inmueble vendido (lo cual habrá de generar perjuicios a lo menos reputacionales para la constructora) como del dinero recibido por la venta (lo cual habrá de generar ingentes perjuicios económicos).
Evidentemente, la participación de una fiduciaria que administre los recursos hasta tanto se alcance el punto de equilibrio, o de un banco que conceda créditos para financiar las compras, contribuye a paliar de manera eficaz los riesgos que se esbozan, aunque es recomendable que en el contrato que celebren constructora y entidad financiera se delimiten las obligaciones de uno y otro en materia de prevención LA/FT.
Y, en ausencia de estas entidades, bien vale la pena adoptar procedimientos de previsión adecuados. Las razones son simples: es fácil lavar en este negocio; reiteradamente se ha advertido acerca de ello; son conocidos múltiples casos de lavado que involucran inmuebles; las normas vigentes son de fácil aplicación para el operador judicial; la defensa es de pronóstico reservado y las consecuencias punitivas son desastrosas.
[1] Con relación a la viabilidad de la condena por el delito de lavado de activos por la modalidad eventual del dolo, puede verse la sentencia de la Suprema Corte aludida en el artículo “Condena por omisión de ROS” (Pág. 31 del No. 43 de InfoLAFT)
[1] Con relación a la viabilidad de la condena por el delito de lavado de activos por la modalidad eventual del dolo, puede verse la sentencia de la Suprema Corte aludida en el artículo “Condena por omisión de ROS” (Pág. 31 del No. 43 de InfoLAFT)
