Sergio Espinosa, Director de la UIF de Perú, hace un recuento sobre la regulación del congelamiento administrativo de fondos y los resultados observados en su país.
Por: Sergio Espinosa*
En abril de 2012, a través del Decreto Legislativo 1106, se modificó la ley de creación de la UIF del Perú, otorgándosele la facultad para disponer el congelamiento de fondos en casos vinculados a los delitos de lavado de activos (LA) o financiamiento del terrorismo (FT).
Para la aplicación de esta potente herramienta, la ley estableció dos mecanismos de garantía de derechos.
El primero es el control judicial, pues la UIF está obligada a sustentar la medida ante un juez penal en el plazo de 24 horas de adoptada, quien decidirá respecto a su convalidación o revocación.
Mientras que el segundo mecanismo es el carácter excepcional de la misma, puesto que solo puede ser aplicada “dada la urgencia de las circunstancias o el peligro en la demora, y siempre que sea necesario por la dimensión y naturaleza de la investigación”.
Como puede fácilmente apreciarse, salvo la referencia cerrada a los delitos vinculados y a la participación del Poder Judicial en la evaluación ex post de la orden administrativa de congelamiento, en general la ley fue bastante escueta en cuanto a cómo debían ser entendidos los diversos conceptos enunciados en su texto.
Así, la ley no define qué es para estos efectos la urgencia de las circunstancias o la necesidad de la medida, ni tampoco precisa si la investigación a que se refiere es la investigación penal que corre a cargo del Ministerio Público o la que, en el ámbito administrativo, lleva adelante la UIF.
Tampoco delimita cuáles son los bienes o derechos que podrían ser objeto de congelamiento, ya que utiliza el concepto de fondos, el cual tiene una connotación más financiera que legal.
El reglamento de la ley, de octubre de 2017, hizo algunas precisiones al respecto. En primer lugar, que la medida se puede aplicar por iniciativa del Ministerio Público o de la UIF.
En segundo lugar, que se podía aplicar también sobre “otros activos” y, finalmente, que cuando la ley hacía mención a las circunstancias de la investigación, se refería tanto a las investigaciones preparatorias de la Fiscalía, como a las investigaciones en trámite ante la unidad.
En cuanto a los requisitos de procedibilidad, el reglamento se limitaba a reiterar lo que la ley ya expresaba.
Este reglamento es complementado unos meses después por una resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, mediante la cual se aprueba el procedimiento específico para el congelamiento de predios y vehículos.
Congelamiento de fondos: dudas iniciales
Al momento de su promulgación, no fueron pocos los especialistas que dudaban de si esta innovación legislativa tendría alguna aplicación real, en un contexto en el que aún se seguían discutiendo en el Perú aspectos tan básicos como los alcances de la autonomía del delito de lavado de activos.
Y es que no hay que olvidar que la irrupción en el mundo del conjunto de medidas pensadas para combatir eficazmente el LA y el FT trajo consigo la ruptura de viejos paradigmas con los que se había formado a generaciones de profesionales, sobre todo en las facultades de Derecho.
La posibilidad de ser condenado por lavar activos sin que mediara una condena previa por el delito fuente, sumada a figuras como la extinción de dominio, las restricciones al secreto bancario y el propio congelamiento de fondos por disposición administrativa, son parte de una avalancha legislativa que cambió las reglas de juego de manera drástica y permanente.
No era de extrañar, por tanto, que en su origen esta nueva atribución de la UIF despertara escepticismo.
Sin embargo, poco a poco y en silencio, las órdenes de congelamiento administrativo de fondos se fueron sucediendo, a través de un proceso de aprendizaje dinámico por parte de los sujetos obligados, la UIF y el Ministerio Público.
Y fue tal vez esta última institución a la que correspondió el rol más importante en este desarrollo porque, si bien es cierto que –como hemos visto– la ley no mencionaba cuál debía ser el papel de la Fiscalía en los casos de congelamiento, también lo era que lograr la mera inmovilización de fondos no tenía mayor sentido si es que esa medida no era seguida por acciones dirigidas a convertir una decisión administrativa provisional en algún otro tipo de medida de protección regular dentro del curso normal de la investigación.
En otras palabras, el congelamiento es una medida excepcional, urgente y de emergencia y, como tal, debe ser reemplazada a la brevedad posible por las medidas propias del proceso penal en cualquiera de sus etapas que pudiera corresponder.
Congelamiento de fondos: aplicación práctica en los primeros años
Inicialmente la UIF evaluaba el caso y, eventualmente, ordenaba el congelamiento, y después contactaba a las fiscalías anti lavado para ver si existía algún fiscal interesado en llevar adelante un caso con la información reunida.
La mayor parte de las veces la respuesta era positiva, pero hubo casos en que, a pesar de que el congelamiento ya estaba en vigencia, no se consiguió ningún fiscal que mostrara el suficiente interés en seguir adelante con el caso.
Adicionalmente, rápidamente quedó claramente establecida la necesidad de contar con el apoyo del Ministerio Público en el sustento de la pertinencia y legalidad de la medida en las audiencias ante el Poder Judicial.
La respuesta, en consecuencia, era obvia: el Ministerio Público debía ser parte del proceso de congelamiento administrativo y cuanto más temprano mejor; a partir de ese momento se afinaron las coordinaciones para incorporar plenamente a esa institución en el proceso de decisión y sustento de los congelamientos administrativos.
Del otro lado del proceso, la generación de capacidades en el sector de sujetos obligados, especialmente el financiero, fue creciendo de manera sostenida desarrollando incluso prácticas novedosas, reacciones ante circunstancias especiales y toda una batería de acciones que fueron configurando un stock de buenas prácticas para la respuesta de los oficiales de cumplimiento ante órdenes de congelamiento, o frente a situaciones que pudieran configurar la necesidad de informar rápidamente a la UIF para obtener como respuesta –precisamente– la emisión de una instrucción de congelamiento.
El camino del congelamiento de fondos, por supuesto, no ha estado exento de errores.
Ha habido casos en que los que el congelamiento de fondos no se ha aplicado a tiempo, en que se ha congelado omitiendo algunas cuentas o productos financieros, o en los que se han permitido retiros desde cuentas sobre las que pesaba una orden de congelamiento vigente.
Han ocurrido problemas de interpretación de los alcances y errores en los sistemas informáticos respectivos, pero en el cuadro grande la reforma legal ha sido evidentemente exitosa.
Convalidación por parte de la Corte Suprema
En 2018 la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema resolvió un recurso de casación referido al congelamiento aplicado por la UIF a las cuentas de un abogado.
El recurso fue declarado infundado y se ratificó la convalidación judicial de la medida, pero lo más importante es que la sentencia también confirmó la interpretación que el reglamento había hecho de algunos conceptos de la ley, y aprovechó la oportunidad para desarrollar una serie de criterios que debían ser observados en cualquier caso de congelamiento administrativo sucesivo.
De ese modo, la sentencia reconoce que se trata de una medida de carácter preventivo -sin perjuicio de la fundamentación necesaria- y provisionalísimo -por estar sujeta a control judicial inmediato-, que se aplica de motu propio por la UIF o a pedido del Ministerio público; que requiere además para su aplicación la concurrencia de la urgencia de las circunstancias o del peligro en la demora, y de la necesidad de su adopción por la dimensión y naturaleza de la investigación, y que no afecta la propiedad de los fondos u otros activos.
Desde el punto de vista de las garantías constitucionales inherentes al Estado de Derecho, señala la Sala que su aplicación está condicionada a los principios de intervención indiciaria y proporcionalidad.
Finalmente, concluye que la convalidación jurisdiccional tiene por objeto certificar la conformidad a Derecho de la medida administrativa aplicada, es decir, verificar si la UIF del Perú procedió dentro de la ley.
A los nueve años y medio de vigencia de la ley, los casos de congelamiento exitosos han ido creciendo, con una altísima tasa de convalidación judicial y junto con la toma de conciencia en los integrantes del sistema y en el público, de la importancia e impacto de esta atribución.
He aquí un ejemplo de una buena práctica que va más allá de lo exigido por el GAFI en la Recomendación 4 y el Resultado Inmediato 8, y que podría perfectamente ser replicada con los mismos resultados en la región.
*Director de la UIF de Perú.
