Aunque la corrupción se relaciona en mayor medida con organismos y funcionarios públicos, en el sector privado también existe el fenómeno. En este artículo infolaft hace una descripción jurídica de las normas nacionales e internacionales que regulan el asunto y hace una recomendación para la autorregulación en el sector privado.
Según el índice de percepción de corrupción 2014 de Transparencia por Colombia, publicado en junio pasado, tan solo el 22% de las más de 600 empresas privadas encuestadas conoce el Estatuto Anticorrupción, mientras que el 91% de la muestra afirmó que en el giro ordinario de sus negocios se ofrecen sobornos para obtener contratos.
Estas prácticas, aunque comunes, atacan el crecimiento económico nacional, incentivan la competencia desleal y generan riesgos jurídicos, operativos, de reputación y de contagio para las empresas, por lo que hace más de veinte años se inició un proceso de consenso internacional para luchar contra la corrupción.
La importancia de esta evolución ha sido tal que los compromisos y recomendaciones ya no solo incluyen a los Estados, sino que el sector privado debe observar las normas internacionales bien como un parámetro de mejores prácticas o porque Colombia las incorporó a su normatividad interna.
Contexto internacional
El desarrollo del marco jurídico internacional ha impulsado mejores prácticas para una mejor gestión corporativa, las cuales incluyen mecanismos anticorrupción para la efectiva protección de la reputación y de los intereses de la empresa que generan una mejor administración de los recursos.
El primer instrumento internacional adoptado por Colombia fue la Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de Estados Americanos de 1996 (Cicc). A través de la Ley 412 de 1997 Colombia incorporó el tratado a su ordenamiento y así se comprometió a promover y fortalecer mecanismos para abordar el problema de la corrupción, garantizar la eficacia de las medidas adoptadas dentro del ejercicio de la función pública y facilitar la cooperación entre los países.
La Cicc, que tiene un enfoque público que fue necesario para iniciar el proceso de lucha transnacional contra la corrupción, no fue suficiente, por lo que casi diez años después la Organización de Naciones Unidas promulgó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Uncac) de 2003, adoptada en el ordenamiento interno colombiano a través de la Ley 970 de 2005.
Este instrumento es uno de los hitos más importantes en materia de anticorrupción porque es el único cuerpo vinculante para todos los Estados y porque además de las tradicionales formas de corrupción como el cohecho o la malversación, incluye la obstrucción de la justicia, el tráfico de influencias y el encubrimiento o lavado del producto de la corrupción. La convención no solo aborda la corrupción en las relaciones entre el sector público y el privado (como la relación comercial con funcionarios públicos), sino también las relaciones dentro del sector privado (relaciones únicamente entre empresas).
Y para comprometer aún más al sector privado, en 1999 el entonces secretario general de la ONU, Kofi Annan, anunció el Pacto Global, que es una serie de diez principios de adopción voluntaria que promueve el compromiso del sector privado, sector público y sociedad civil a alinear sus estrategias y operaciones en cuatro áreas temáticas: derechos humanos, estándares laborales, medio ambiente y anticorrupción.
Aunque el pacto no trae un catálogo de medidas para adoptar, la adhesión de una compañía implica para ella “trabajar en contra de la corrupción en todas sus formas, incluidas la extorsión y el soborno”, como señala el décimo principio.
Actualmente, Pacto Global tiene presencia en más de 130 países y cuenta con aproximadamente 12 900 organizaciones adheridas en el mundo. En Colombia hay más de 400 empresas inscritas, entre ellas varias cámaras de comercio, entidades del sector financiero, cooperativas, universidades, corporaciones autónomas regionales, federaciones, gremios, empresas del sector público y entidades territoriales
Normatividad en Colombia
Dentro del Estado colombiano existen varios cuerpos jurídicos que tratan el tema de la corrupción y que por ser normatividad interna vinculan a todas las personas, naturales y jurídicas, dentro del territorio nacional.
Sin embargo, es el Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 del 2011) la norma que sistematiza las medidas anticorrupción en Colombia y que termina por ajustar el ordenamiento nacional a los estándares internacionales para generar un mejor clima de negocios tanto en el sector público como en la esfera privada.
La norma fue expedida luego de un extenso debate entre el Gobierno Nacional, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República, la academia, la sociedad civil y organizaciones no gubernamentales, por lo que debe ser vista como una política de Estado. Entre sus más importantes aportes al sector privado se encuentran:
- Inhabilita para contratar con el Estado por tres años a quien haya ejercido cargos de dirección en entidades del Estado, y a las sociedades en las que dicha persona esté vinculado a cualquier título cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.
- Prohíbe que los servidores públicos gestionen intereses o contraten con entidades donde se desempeñaron.
- Impide que quienes financien campañas electorales se beneficien de contratos públicos.
- Levanta el secreto profesional para evitar que los revisores fiscales y otros funcionarios de inspección y control sean cómplices de delitos de corrupción.
- Establece la exclusión de beneficios y subrogados penales en delitos contra la administración pública relacionados con corrupción.
- Aumenta los términos de la prescripción de la acción penal respecto de los servidores públicos y particulares que ejerzan funciones públicas para evitar la impunidad en la lucha contra la corrupción.
- Consagra nuevas conductas punibles relacionadas con la corrupción en el sector privado, como son la corrupción privada, el tráfico de influencias particular y la administración desleal.
- Agrava el delito de utilización indebida de información privilegiada.
- Ya no se requiere que quien cometa el delito de soborno trasnacional sea nacional o residente habitual del país, por lo que cualquier persona puede incurrir en dicha conducta.
- Fortalece la funciones de supervisión e interventoría de la actividad contractual al definir que es obligatorio que los contratos estatales cuenten con interventoría, para que siempre se vigile la correcta ejecución del objeto contratado.
- Señala que los interventores pueden ser sujetos de sanciones.
- Obliga a los contratistas a constituir encargos fiduciarios para la administración de los anticipos y para invertir de manera exclusiva estos recursos en la ejecución del contrato que les dieron origen.
Autorregulación del sector privado
La Política Pública Integral Anticorrupción, contenida en el Documento Conpes 167 de 2013, representa un compromiso decidido de Colombia por dar cumplimiento a la Uncac. En dicha política se establece como uno de los objetivos preventivos del Estado “facilitar la adopción de medidas tendientes a fortalecer la incidencia del sector privado en la prevención y lucha contra la corrupción, tales como el desarrollo de guías metodológicas para la aplicación de acuerdos de autorregulación gremial y la implementación de buenas prácticas de transparencia (…)”.
Lo anterior significa que, tanto en el contexto internacional como en el nacional, es deseable que las corporaciones privadas apliquen mecanismos de autorregulación para colaborar de manera frontal en la lucha contra la corrupción. Es por eso que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Ocde) publicó en 2013 la guía práctica Programa anticorrupción de ética y cumplimiento para las empresas, que recomienda un modelo de autorregulación.
Es bueno recordar que en el año 2013 la Ocde aceptó la candidatura de Colombia para pertenecer a la Organización y que desde entonces el país ha realizado varios esfuerzos para acoger sus recomendaciones y buenas prácticas. Según Mauricio Cárdenas, ministro de Hacienda, el ingreso pleno del país a la Ocde podría ocurrir en 2016 puesto que durante el segundo semestre de este año se espera el dictamen de los comités encargados de cuestiones fiscales.
Según la guía práctica Programa anticorrupción de ética y cumplimiento para las empresas de la Ocde, para iniciar el tránsito hacia un desarrollo integral del plan empresarial anticorrupción se debe:
- Evaluar e identificar riesgos: para prevenir y combatir la corrupción de manera eficaz y proporcionada se necesita comprender los riesgos que puede enfrentar una empresa. Para ello es necesario nombrar personal calificado, definir los procesos y establecer mecanismos de supervisión. Como cada empresa tiene riesgos y contingencias diferentes no existen modelos anticorrupción estandarizados. Sin embargo, los riesgos más comunes son los legales, relacionados con sanciones; los comerciales y operativos, entendidos como impactos en el giro ordinario de los negocios; y los riesgos reputacionales, que minan la imagen y la credibilidad de una corporación.
- Mitigar los riesgos de la corrupción: luego de evaluar e identificar los riesgos, las empresas tienen la información necesaria para establecer acciones en contra de la corrupción. Las actividades de mitigación son medidas personalizadas para disminuir la probabilidad de que ocurran hechos de corrupción o para aminorar el efecto de los riesgos de corrupción. Dichas actividades pueden ser, entre otras, el aumento en la supervisión interna o en el manejo de proveedores.
- Establecer un programa anticorrupción, de ética y de cumplimiento: un programa que incluya la lucha contra la corrupción, así como un código de ética y cumplimiento, requieren de la voluntad de los administradores, pues son ellos los que tienen la potestad de canalizar recursos financieros, humanos y tecnológicos.
Asimismo, se deben crear políticas generales y específicas para las áreas de riesgo (que preferiblemente deben quedar escritas y consignadas en un código de ética), y establecer las responsabilidades mediante la asignación de competencias y funciones.
Por último, no puede pasarse por alto estructurar los mecanismos de capacitación y comunicación interna, de extensión del programa a otros socios comerciales, de supervisión y de sanciones.
Además de la guía de la Ocde para establecer un programa anticorrupción, de ética y de cumplimiento, existen otras herramientas para evaluar la corrupción en el sector particular. Entre las más útiles se encuentran: el Índice de Fuentes de Soborno de Transparencia Internacional (TI), el cual se centra en la probabilidad de que las empresas extranjeras paguen sobornos; el proyecto Crinis de TI que examina la transparencia en la financiación política; la encuesta sobre el entorno de los negocios en el mundo (Wbes por su nombre en inglés) que muestra cómo la corrupción obstaculiza de manera significativa los negocios de las empresas; la encuesta sobre el entorno de negocios y el desempeño empresarial (Beeps por su sigla en inglés) que compara los países según el clima de inversión, la competitividad y la gobernabilidad en áreas específicas; y el indicador Control de Corrupción del Banco Mundial, que mide percepciones sobre la probabilidad de que los poderes públicos se utilicen con fines privados(ya sea corrupción a pequeña o gran escala) y sobre el control del Estado por parte de actores privados.
