La debida diligencia para prevenir el LA/FT se exige en entidades del sector financiero, sector real, comercio exterior, entidades promotoras de salud (EPS) y abogados, entre otras. Su génesis, razón de ser y alcance tiene fundamento tanto en fenómenos nacionales como internacionales.

 

Este artículo fue elaborado por Infolaft con base en la experiencia adquirida como prestador del servicio de listas restrictivas y de consultoría Sarlaft y Sagrlaft a cerca de 200 empresas del sector financiero, sector real, sector cooperativo, sector salud y de comercio exterior en Colombia y en varios países de Latinoamérica.

 

Debida diligencia contra el LA/FT: ¿de dónde surgió?

De manera resumida el concepto de debida diligencia se ha entendido como el proceso mediante el cual se investigan y se consideran las posibilidades antes de tomar una decisión.

A la fecha, el concepto ha sido aplicado a multiplicidad de temas, existiendo debidas diligencias en temas financieros, comerciales, ambientales, minero-energéticas e incluso derechos humanos o responsabilidad social de empresas.

El concepto de debida diligencia LA/FT o la noción de debidas diligencias con el propósito de prevenir LA/FT suele atribuirse a los esfuerzos de dos organizaciones internacionales: el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (Bcbs por su sigla en inglés) y el Grupo de Acción Financiera Internacional (Gafi).

 

 

De acuerdo con el Bcbs “la práctica de conocer a su cliente está íntimamente relacionada con la lucha contra el lavado de dinero”, tema que ha sido impulsado principal e inicialmente por el Gafi para todos los sectores considerados de riesgo LA/FT, especialmente el bancario.

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Para el Bcbs, las debidas diligencias de conocimiento del cliente son más que una herramienta para la prevención del lavado de activos, ya que protegen la integridad del mercado y evitan que los bancos se vean sometidos a riesgos de reputación, operativos, legales y de concentración.

Por su parte, el Gafi, en sus 40 Recomendaciones, establece que las instituciones financieras tienen que llevar a cabo una debida diligencia del conocimiento del cliente en la cual, entre otras cosas, debe: identificar al cliente, identificar al beneficiario final, recopilar información, analizar y monitorear la relación comercial y las transacciones del cliente.

En Colombia, la implementación de esta figura se realizó mediante la consagración de disposiciones sobre el conocimiento del cliente para los vigilados por la Superintendencia Financiera en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual fue desarrollado por el antiguo Sistema de Prevención de Lavado de Activos (Sipla), ahora Sarlaft.

Con el pasar de los años, la implementación de sistemas de prevención y gestión de LA/FT se han incorporado a diversos sectores debido a que se ha considerado que están alta- mente expuestos a la comisión de delitos de LA/FT o delitos fuente.

 

¿En qué se diferencia la debida diligencia LA/FT de otras debidas diligencias?

A nivel jurídico, las normas exigen diversos estándares de comportamiento y diligencia. Por ejemplo, el Código Civil consagra en su artículo 63 que la ausencia de diligencia y cuidado empleada en los negocios propios, o la falta de esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios, genera responsabilidad civil.

Estos parámetros de conducta generales, al igual que los que exigen normas especiales para cada figura contractual en el código Civil, Código de Comercio y otras normas, forman parte de una debida diligencia legal de los negocios.

La debida diligencia LA/FT, a pesar de formar parte de normas del ordenamiento jurídico, hace parte de un régimen legal especial, encaminado a la prevención y gestión de los riesgos de LA/FT en el desarrollo de los negocios de los sectores regulados; caracterizando por tener políticas, procedimientos, mecanismos y exigencias propias para cada sector.

 

Debida diligencia: ¿cuáles son las obligaciones jurídicas mínimas?

Como primera medida, toda persona natural o jurídica obligada a cumplir con normativa relacionada con la prevención de LA/FT debe tener presente que los requisitos mínimos de debida diligencia exigidos en las normas no son los mismos para todos los sectores.

Si bien todas las personas en el territorio colombiano están obligadas a cumplir con los estándares de conducta establecidos en leyes como el Código Penal, Código de Extinción de Dominio y la Ley 1121 sobre prevención y detección del delito de financiación del terrorismo, las normas especiales solamente aplican a determinadas personas.

Así pues, los requisitos generales que se deben cumplir como mínimo en una debida diligencia LA/FT para todos los sectores obligados de acuerdo con las tres leyes enunciadas anteriormente son:

 

  • Denunciar ante la Fiscalía General de la Nación la presunta comisión de delitos sobre LA/FT de los cuales la entidad tenga conocimiento.
  • Consultar a todas las contrapartes (en algunos sectores solamente al cliente) en las listas vinculantes para Colombia, es decir, en las listas de Naciones Unidas.
  • Denunciar ante la Fiscalía General de la Nación bienes que puedan ser objeto de la acción real de extinción de dominio y actuar con buena fe exenta de culpa.

 

Ahora bien, ¿cuáles son los otros parámetros de debida diligencia LA/FT? En todos los sectores existen diferentes parámetros; por ejemplo, el sector real y el sector de las EPS son de los pocos obligados a establecer procedimientos para el conocimiento de la mayoría de sus contrapartes (clientes, proveedores, trabajadores, socios o accionistas, etc.), mientras que hay sectores en los que la norma suele exigir conocer prácticamente solo los clientes, como ocurre en los sectores financiero, cooperativo, operadores postales de pago, entre otros.

Para cada uno de estos sectores la debida diligencia LA/FT se ve agotada en términos legales una vez se satisfagan todos los requisitos normativos, que en su mayoría suelen ser los siguientes:

  • Diligenciamiento del formulario de conocimiento del cliente o contraparte.
  • Consulta en las listas obligatorias y preferiblemente en las sugeridas en cada norma.
  • Actualización de la información, por lo general mínimo una vez al año.
  • Monitoreo de las operaciones, transacciones o negocios.

 

Pronunciamientos de las cortes

En lo que respecta a temas de debida diligencia sobre LA/FT, las cortes no han hecho una alusión expresa a este tipo de debidas diligencias pero sí han precisado, por ejemplo, cuál es el estándar de conducta exigido a un tercero con buena fe exenta de culpa en el marco de los procesos de extinción de dominio.

Así, se ha precisado que un tercero afectado en un proceso de extinción de dominio será acreditado como un tercero con buena fe exenta de culpa cuando demuestre “no solo la conciencia de haber actuado correctamente sino también la presencia de un comportamiento encaminado a verificar la regularidad de la situación” (Corte Constitucional, Sentencia C-820/12), en otras palabras, cuando haya actuado con la diligencia debida.

 

Debidas diligencias de LA/FT en sectores no obligados

La Unidad de Análisis Financiero (Uiaf), ha desarrollado diversos documentos relacionados con el riesgo LA/FT en sectores que no poseen una entidad reguladora que los haya obligado a establecer políticas y procedimientos para prevenir el LA/FT.

Así, para el sector inmobiliario la Uiaf ha emitido documentos en los que identifica los factores de riesgo, tipologías de riesgo y señales de alerta para empresas de este sector o que tengan vínculos con ellas. Por lo tanto, en dichos documentos, disponibles en la página web de la entidad, se pueden encontrar criterios útiles para debidas diligencias sobre LA/FT que se deseen realizar desde y hacia estos sectores.