Debida diligencia para prevenir el lavado de activos. Imagen Freepik
Para hacer una debida diligencia y evitar problemas de lavado de activos es preciso seguir un conjunto de pasos, que aquí explicamos.
La debida diligencia se exige en entidades del sector financiero, sector real, comercio exterior, entre otras.
Su génesis, razón de ser y alcance tiene fundamento tanto en fenómenos nacionales como internacionales.
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Debida diligencia contra el LA/FT: ¿de dónde surgió?
En resumen, la debida diligencia se entiende como el proceso mediante el se consideran las posibilidades antes de tomar una decisión.
El concepto ha sido aplicado a multiplicidad de temas.
Por ello existen debidas diligencias en temas financieros, comerciales, ambientales e incluso derechos humanos.
El concepto de debida diligencia para evitar lavado de activos suele atribuirse a los esfuerzos de dos organizaciones internacionales.
Estas son el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (BCBS en inglés) y el Grupo de Acción Financiera Internacional GAFI.
De acuerdo con el BCBS “la práctica de conocer a su cliente está íntimamente relacionada con la lucha contra el lavado de dinero”.
Vale la pena recordar que el tema ha sido impulsado principalmente por el GAFI para todos los sectores obligados a prevenir el LA/FT.
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Para el BCBS, la debida diligencia de conocimiento del cliente va más allá de la prevención del lavado de activos.
En su opinión, el proceso protege la integridad del mercado.
Además, evita que los bancos se vean expuestos a riesgos de reputación, operativos, legales y de concentración.
¿Qué dice el GAFI y qué hay en Colombia?
Por su parte el Gafi, en sus 40 Recomendaciones, también hace referencia a la debida diligencia.
En sus recomendaciones establece que las instituciones financieras tienen que hacer una debida diligencia del cliente.
Por eso, entre otras cosas, deben identificar al cliente y beneficiario final, recopilar información, y monitorear las transacciones.
En Colombia, la implementación de esta figura se basó en las disposiciones de conocimiento del cliente de la Superintendencia Financiera.
Tales disposiciones hacen parte del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Con el pasar de los años, la implementación de sistemas de prevención del LA/FT se han incorporado a diversos sectores.
Esto debido a que se ha considerado que no solo los bancos están altamente expuestos al riesgo de lavado de activos.
¿En qué se diferencia la debida diligencia LA/FT de otras debidas diligencias?
A nivel jurídico, las normas exigen diversos estándares de comportamiento y diligencia.
Por ejemplo, el Código Civil señala que la ausencia de diligencia y cuidado en los negocios genera responsabilidad civil.
Lo mismo ocurre con la falta de esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios.
Estos parámetros de conducta generales, al igual que los exigidos por el Código de Comercio, configuran la debida diligencia de los negocios.
La debida diligencia LA/FT, hace parte de un régimen legal especial encaminado a la prevención y gestión del riesgo.
Listas restrictivas y habeas data
¿Cuáles son las obligaciones jurídicas mínimas?
Hay que considerar que los requisitos mínimos de debida diligencia exigidos no son los mismos para todos los sectores.
Es claro que las personas en Colombia están obligadas a cumplir con los estándares de conducta establecidos en la ley.
Por citar solo unos ejemplos, en leyes como el Código Penal, Código de Extinción de Dominio y la Ley 1121.
Pero también es evidente que las normas especiales solamente aplican a determinadas personas.
De esta manera, los requisitos generales que se deben cumplir en una debida diligencia para prevenir el lavado de activos son:
- Denunciar ante la Fiscalía la presunta comisión de delitos sobre LA/FT de los cuales se tenga conocimiento.
- Consultar a todas las contrapartes en las listas vinculantes para Colombia.
- Denunciar ante la Fiscalía bienes que puedan ser objeto de extinción de dominio y actuar con buena fe exenta de culpa.
Otros parámetros de debida diligencia LA/FT
En todos los sectores existen diferentes parámetros.
Por ejemplo, el sector real es de los pocos obligados a conocer a la mayoría de sus contrapartes.
Mientras que hay sectores en los que la norma exige conocer prácticamente solo los clientes.
Tal es el caso de los sectores financiero, cooperativo, operadores postales de pago, entre otros.
Para cada uno de ellos la debida diligencia se ve agotada en términos legales una vez se satisfagan los requisitos normativos.
A manera de contexto, esos requisitos generales suelen ser los siguientes:
- Diligenciamiento del formulario de conocimiento del cliente o contraparte.
- Consulta en las listas obligatorias y preferiblemente en las sugeridas en cada norma.
- Actualización de la información, por lo general mínimo una vez al año.
- Monitoreo de las operaciones, transacciones o negocios.
Pronunciamientos de las cortes
En lo que respecta a la debida diligencia para evitar lavado de activos, las cortes no han hecho una alusión expresa.
No obstante, sí han precisado el estándar de conducta exigido a un tercero con buena fe exenta de culpa en procesos de extinción de dominio.
Se ha dicho que alguien afectado en un proceso será acreditado como un tercero con buena fe exenta de culpa cuando demuestre dos cosas.
La primera es “la conciencia de haber actuado correctamente".
También se le impone la obligación de demostrar la presencia de un "comportamiento encaminado a verificar la regularidad de la situación".
Las aseveraciones fueron hechas por la Corte Constitucional en su sentencia C-820/12.
Debidas diligencias de LA/FT en sectores no obligados
La Unidad de Análisis Financiero UIAF ha desarrollado diversos documentos relacionados con el riesgo LA/FT.
Aquello con ocasión de la existencia de sectores que no tienen regulación para establecer políticas de prevención del LA/FT.
Así, para el sector inmobiliario la UIAF ha emitido documentos en los que identifica los factores de riesgo, tipologías y señales de alerta.
Por lo tanto, en dichos documentos, disponibles en la página web de la entidad, se pueden encontrar criterios útiles para debidas diligencias sobre LA/FT que se deseen realizar desde y hacia estos sectores.
