Infolaft entrevistó al reconocido abogado Jaime Lombana con motivo de la publicación de su libro ‘Corrupción, cohecho y tráfico de influencias en España y Colombia’, el cual fue la tesis de su doctorado. Lombana habló acerca de los aspectos que caracterizan y facilitan la corrupción, y de la importancia que tendría la acción de extinción de dominio en la lucha contra este flagelo.

 

Infolaft:

¿Qué lo motivó a escribir un libro sobre corrupción?

Jaime Lombana:

Antes que nada quisiera decir que mi primer puesto en la vida fue jefe de investigaciones de la Contraloría General de la República. Ahora bien, yo creo que el fenómeno de la corrupción en Colombia es el causante de muchos de los grandes problemas nacionales.

No estoy diciendo que no haya gente honesta: hay muchos funcionarios, en su inmensa minoría, que son personas honestas. Sin embargo, si ustedes miran el tema de la política fiscal en Colombia verán que va ligado totalmente al tema de la corrupción porque no hay una conciencia fiscal en Colombia, y que los niveles de corrupción son elevadísimos. Este es un tema que me ha apasionado toda la vida y he estado en algunos de los grandes casos donde el Estado ha sido víctima de hechos lamentables: Dragacol, Comsa, Banco Agrario, entre otros.

 

Infolaft:

Usted menciona cinco casos en su libro. ¿Por qué escogió esos cinco y no otros? y ¿cuáles cree que van a ser los casos de corrupción del futuro?

JL:

Yo creo que para trabajar hoy en día el tema de corrupción necesariamente tenemos que ubicarnos en el tema de contratación pública y en todos esos delitos de peligro para la contratación como la celebración indebida de contratos, la celebración de contratos sin cumplimientos de ley y el interés indebido en celebración de contratos, entre otros, que son tipos penales de peligro donde el Estado anticipa la barrera de protección normativa, pero donde se presentan los grandes negociados del país.

Insisto, no es un tema de este gobierno. Este gobierno no es ni más ni menos corrupto que los anteriores, porque el sistema de corrupción es el mismo. Si uno, por ejemplo, analiza el tema del lobby en el Congreso frente a la reforma tributaria encuentra que ahí está la explicación; por eso yo no compartía para nada el que se fuera a tipificar el no pago del impuesto: el fraude fiscal está tipificado, pero la evasión como tal en Colombia no, quienes pagamos impuestos somos los que trabajamos y no hay manera de que a nosotros nos paguen sin facturar y ahí esta gravado el impuesto. La evasión está en los grandes capitales, entre aquellos a quienes molestaba la medida del intercambio de información con Panamá, que no éramos ustedes o yo: ahí esta el problema.

Para mí la corrupción es la causa de la gran criminalidad en Colombia. Yo creo que los temas de la contratación pública y de, el tema de la venalidad en un funcionario, es muy apasionante y no es tan claro por más de que son delitos tradicionales y que uno vio en la facultad desde el comienzo. Por ejemplo la diferencia entre la concusión y el cohecho no está clara, y las comparaciones son odiosas, pero en Colombia ocurre que una notaria fue un gran escandalo nacional, pero [la entrega de] una infinidad de puestos a un parlamentario que era uribista pero ahora no… entonces eso no es cohecho. Ante eso yo creo que ninguno de los dos es cohecho.

 

Infolaft:

Entonces los grandes casos no van a venir porque no hay claridad ni instrumentos para juzgar dichos casos…

JL:

Yo creo que la corrupción es un problema. La Corte Suprema ha hecho grandes esfuerzos y es una corte buena, es una corte garantista que ha empezado a trabajar en los temas de manera seria y profunda, sin protagonismo, entendiendo claramente cuál es el núcleo del cohecho y cuál es el núcleo del tráfico de influencias.

En el tráfico de influencias de servidor el núcleo está en la prevalencia de un servidor para beneficiar a otro, y en el [tráfico de influencias] de un particular para [beneficiar a] otro necesariamente tiene que haber una prevalencia del particular para que pueda haber tráfico de influencias. Si ustedes miran las sentencias por tráfico de influencias verán que son muy pocas para un país con tanta corrupción.

 

Infolaft:

Creo que al lector le interesarán dos temas: uno es el tráfico de influencias en cadena y el otro es el referente a que no se necesita del pago para concretar un soborno. ¿Por qué no  nos explica eso de manera pedagógica?

JL:

Arranco por el segundo tema: el momento consumativo del cohecho no es el pago, la dádiva o el cumplimiento de la promesa remuneratoria, el momento consumativo del cohecho, que es cuando se lesiona el bien jurídico, es el acuerdo corrupto. ¿Qué es lo que busca sancionar la ley? Pues el acuerdo corrupto, el sobreponer un interés particular sobre el interés público, que es la definición de corrupción: ahí se da el cohecho. ¿Por qué? El cohecho es un tipo penal de peligro y el derecho no quiere esperar a que se dé, no se quiere sancionar que el funcionario reciba la dádiva o el dinero, lo que se quiere sancionar es que se haga un acuerdo contrario al bien jurídico de la administración pública y a lo que esta conlleva: objetividad, transparencia, celeridad y honestidad.

 

Jaime Lombana. Foto infolaft

 

Por su parte, el tráfico de influencias en cadena surge del concepto de corrupción. ¿Cómo se da o cómo se genera históricamente la corrupción? Una de las grandes causas de la corrupción es el clan político, la familia política, la organización o grupo político, y allí simplemente el tráfico de influencias se da por una prevalencia que surge de un partido, de una familia o de una clientela: al final, el tráfico de influencias termina siendo un cohecho con menos pruebas.

En el libro yo analizo todos los escenarios posibles de cohecho. Primero, hay que partir de la base de que el derecho penal colombiano adopta la modalidad italiana de diferenciar el cohecho de la concusión, mientras que el derecho penal español no contempla el tipo penal de la concusión, sino que lo tiene como una modalidad de cohecho.

A mí me parecen mucho más positivas y claras la legislación italiana y la nuestra porque la concusión, a diferencia del cohecho, proviene de la iniciativa del servidor público o del funcionario. La expresión ‘concusión’ viene de concutere, que es sacudir. Yo me acuerdo de que cuando era niño sacudía los árboles de la finca para que cayeran los mangos: este ejemplo sirve para mostrar que concutere es similar a sacudir al particular para que caigan los frutos, para que caiga la dádiva. Es el funcionario público quien empieza a presionar para que le paguen.

 

Infolaft:

Un tema interesante es la acción de extinción de dominio, que es una acción real e independiente. ¿Todo lo que surja de un acto de corrupción podría ser objeto de extinción de dominio?

JL:

La acción de extinción de dominio es una acción civil, no penal, que busca corregir la causa ilícita como se adquirió determinado bien y que no requiere una sentencia judicial para que se aplique. En Colombia nosotros tenemos tipos penales que no tienen los españoles, los cuales nos dan muchas más herramientas para luchar contra la corrupción: tal es el caso del enriquecimiento ilícito, que funciona y debe aplicarse cuando, por ejemplo, yo no puedo comprobar el acuerdo de voluntades pero el acusado tiene bienes que no puede justificar patrimonialmente de su salario o que no declaró cuando entró a ejercer la función pública. Yo creo que la acción de extinción de dominio es una medida preventiva general importantísima, teniendo en cuenta que al final el corrupto está interesado en la plata.

 

Infolaft:

Para el caso de una concesión del Estado o de una obra que no se hace y donde unas personas se ganan una gran cantidad de plata, ¿podría haber extinción de dominio de todos esos recursos?

JL:

Claro, si se prueba un acto de corrupción debería iniciarse la acción de extinción de dominio porque, en teoría –aunque eso terminó siendo un desastre-, la extinción de dominio requiere menos pruebas que el proceso penal debido a que es una acción de naturaleza civil.

 

Infolaft:

Hay un tema interesante que es el del funcionario público que quiere hacer las cosas bien pero se muere de pánico de terminar con un proceso penal…

JL:

Pero no solo penal. Yo creo que uno de los grandes errores del Estatuto Anticorrupción fue darle a la Contraloría la posibilidad de abrir procesos verbales sumarios, pues el funcionario público honesto se ve absolutamente avasallado por la Contraloría o por la Procuraduría.

En este sentido, yo diría que el temor no es tanto al proceso penal que al final tiene más garantías, sino al proceso fiscal que es un proceso sumario verbal. Como le digo, creo que el Estatuto Anticorrupción se equivocó en este punto.

 

Infolaft:

Pareciera que hay personas buenas que quieren ser funcionarios públicos pero les asustan todas estas normas. Por esto, el sector público se estaría llenando de personas que no tienen nada que perder y que saben defenderse, y se está generando una situación en la cual los buenos no quieren trabajar con el Estado…

JL:

Sin duda alguna; y en eso tiene mucha responsabilidad la inflación jurídico-penal, es decir, cuando todo el mundo (incluidos nosotros) incurre en tratar de penalizar todas las conductas.

 

Infolaft:

Lo ideal sería evitar la corrupción en las entidades del Estado, pero ¿qué hacer cuando estas se corrompen?

JL:

Yo soy un gran convencido de la honestidad de los jueces. Habrá manzanas podridas, pero como regla general los fiscales y jueces son honestos, y yo sé que la gente tiene una imagen equivocada de la administración de justicia. La administración es morosa, sin duda alguna es lenta, pero en términos generales los funcionarios judiciales en Colombia son correctos.

 

Infolaft:

Y todo lo que hay alrededor: notificadores, auxiliares, peritos, entre otros, ¿también están al mismo nivel?

JL:

Yo pensaría que en eso la administración de justicia y la Fiscalía han mejorado. Incluso he visto procesos donde hay una contraparte corrupta con poder de compra de funcionarios y aun así salen providencias contra ellos. Es decir, no siempre pueden; aunque, claro, se dan casos de corrupción.

 

Infolaft:

Usted hizo una critica al Estatuto Anticorrupción respecto a la tarea de la Contraloría, pero al mismo tiempo dijo que no todo se puede llevar a la justicia penal. Entonces, ¿qué hacer con los procesos de responsabilidad fiscal?, ¿trasladarlos? ¿O cuál es su propuesta?

JL:

Yo creo que la Contraloría cumple una función importante, pero creo más en las cortes de cuentas del estado francés y no en los procesos de responsabilidad fiscal en Colombia. Considero que en esas instituciones los funcionarios no están preparados, no son personas con una profundidad jurídica seria y a mí me parece que todo se debe concentrar en una sola acción, porque finalmente terminan adelantando un proceso en la Fiscalía, otro en la Procuraduría y muchas veces con fallos contradictorios y sobre temas muy técnicos.

En mi concepto, pasamos una época oscura y nefasta para el ejercicio del control fiscal, es decir, la arbitrariedad en pasta, cosa que no puedo decir de la Procuraduría ni de la Fiscalía. En la Procuraduría yo creo que podrán equivocarse, pero no a los niveles que uno ve en los procesos fiscales.

 

Infolaft:

¿Pero la tarea se trasladaría a quién?

JL:

Yo abriría una corte de cuentas que realice un examen estrictamente numérico-legal de refrendación, le quitaría el resto de funciones y dejaría en el Ministerio Público ambas funciones, tanto lo fiscal (la acción ordinaria) como iniciar el restablecimiento de perjuicios para el Estado o para la entidad de derecho público.

 

Infolaft:

Un tema que pareciera no arrancar en el Estatuto Anticorrupción es la corrupción privada, ¿cree usted que hay una predisposición de los jueces para no investigar la corrupción privada o que no lo saben hacer?

JL:

Yo creo que el problema ahí, usted lo ha dicho, está en que no hay medios para investigar. Cuando se habla de corrupción privada estamos hablando de delito empresarial y esa criminalidad es sofisticada, es una criminalidad que requiere plata para investigarla y, con todo respeto, un policía judicial normal no sabe cómo investigar un sobrecosto en una comisión en una petrolera o en una multinacional. Eso hace que las utilidades del patrimonio común de la multinacional bajen y, ya que la mayoría de ellas son empresas que cotizan en bolsa, pues van minando la confianza pública.

El tema de la corrupción privada es un tema importantísimo que en países como Alemania o EE.UU. tiene las mismas consecuencias que la corrupción pública. Yo creo que aquí no vamos a arrancar con el tema de corrupción privada.

 

Infolaft:

¿La institucionalidad para combatir la corrupción desde la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la Republica es viable?

JL:

Lo primero que hay que decir es que [la Secretaría de Transparencia] es una entidad sin dientes dirigida por un gran abogado, Camilo Enciso, quien, entre otras [cosas], trabajó aquí conmigo muchos años y es un hombre bien intencionado.

Realmente yo creo en una reforma radical de la justicia y siempre he propuesto que el fiscal general no debería ser un litigante sino un juez, alguien que pertenezca a la rama judicial. Además, siempre he considerado que el fiscal general no debería ser ternado por el Ejecutivo. Todo el mundo dirá que en el sistema americano el fiscal es nombrado por el Presidente, pero ese es el sistema americano y la idiosincrasia americana, mientras que en nuestro país la Fiscalía debería hacer parte del sistema jurisdiccional. Aunque todo son reformas y también hay un componente de respeto.

 

Infolaft:

¿Cuál es el límite para que un regalo no sea visto como una dádiva?

JL:

Que un regalo no mueva la voluntad de una persona. He escuchado de personas que no reciben nada, al punto de un magistrado que devolvía hasta las anchetas de navidad. Creo que un libro, por ejemplo, jamás puede considerarse un acto de compra, pero el pago de un viaje en clase ejecutiva de Bogotá a París, que incluya restaurantes y hoteles de primera clase, sí creo que entra como compra de la conciencia de un funcionario.

Yo creo que un regalo posterior no puede configurar la dádiva de un cohecho, es decir, yo no puedo regalarle a un juez algo antes de la decisión, pero si dos años después de haber fallado un caso yo me encuentro al juez y lo invito a comer porque me pareció un hombre correcto, yo no vería un tema de cohecho. Una cosa es invitarlo a un espagueti y una copa de vino, y otra es llevarlo a París.

 

Infolaft:

¿La regulación del lobby sí daría resultado para luchar contra la corrupción?

JL:

Yo creo que una buena tesis doctoral sería diferenciar el lobby del tráfico de influencias, es decir, hasta qué punto está permitido. El lobby debería poderse anunciar, que alguien diga: ‘yo voy a “lobbiar” esta ley en reglas de transparencia y publicidad, o no voy a “lobbiar” esta ley porque de mí dependen tales partidas presupuestales’. Sin embargo, creo que a Colombia tiene que llegar la responsabilidad jurídica de las personas jurídicas.

 

Jaime Lombana. Foto infolaft