Dentro de las profesiones no financieras designadas que carecen de regulación específica en Colombia se destaca la del ejercicio del derecho. Ninguna disposición normativa nacional impone a los abogados cumplir los requisitos de debida diligencia del cliente, el mantenimiento de registros o el reporte de operaciones sospechosas.
En el Código Disciplinario del Abogado, contenido en la Ley 1123 de 2007, apenas se establece como falta contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, sancionable disciplinariamente,“aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad”.
La Corte Constitucional ha expresado lo siguiente al respecto: “(…) al tenor de la norma acusada, el jurista es sancionado disciplinariamente cuando auxilia, aconseja o interviene en un acto fraudulento o engañoso con perjuicio para los intereses de otro, que puede ser su poderdante o cliente, un tercero o la propia administración de justicia”.(Sentencia C-393/06 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil).
En consecuencia, es evidente que la participación de un abogado dentro de un acto de lavado de activos es constitutivo del hecho que genera la aludida falta disciplinaria, como quiera que lavar activos es sin duda un acto fraudulento, esto es, de mala fe y causa detrimento en los intereses del Estado, en cuanto está contemplado dentro del Código Penal precisamente como un delito contra el orden económico social.
A falta de regulación local, se hace necesario examinar la situación en otras altitudes.
Es así como se advierte que en España la adición de 2003 a la Ley 19 del 28 de diciembre de 1993, que corresponde a la transposición al ordenamiento jurídico interno de la Directiva 91/308 del Consejo de las Comunidades Europeas, determina que los abogados son sujetos del deber de información y colaboración cuando “1º Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias (‘trust’), sociedades o estructuras análogas, o 2º Actúen en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria.”.
La ley española advierte que no están sujetos a estas obligaciones los abogados con respecto a la información recibida de sus clientes en desarrollo o con ocasión de procedimientos administrativos o judiciales.
Tomando como parámetro lo establecido en la ley española y teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 323 del Código Penal colombiano, bien puede decirse que un abogado comete el delito de lavado de activos si participa en la concepción, realización o asesoramiento, o si actúa en nombre de clientes en transacciones relativas a la compraventa de inmuebles, la gestión de fondos, la apertura o gestión de cuentas bancarias, el funcionamiento o la gestión de empresas, etc., con recursos que conoce proceden de actividades delictivas, o que entiende como eventualmente procedentes de aquellas.
Más aún, si un abogado recibe de un cliente una solicitud de ayuda para ocultar de la administración de justicia algunos bienes que reconoce de origen ilícito, no sólo debe negarse a prestar el servicio habida cuenta las advertidas consecuencias disciplinarias y penales, sino que además tiene el deber de poner el hecho en conocimiento de la Fiscalía, pues de no hacerlo cometería el delito de omisión de denuncia de particular, el cual se castiga con un mínimo de tres (3) años de cárcel.
Además, el abogado no puede invocar en su defensa el deber de secreto profesional, pues este –si se atiende el parámetro español– únicamente opera tras haber recibido poder para la representación ante autoridades administrativas, o para la defensa ante las autoridades judiciales. Fuera del ámbito de la defensa formal, el deber de secreto profesional no puede ser aducido para amparar, ocultar o favorecer actividades criminales.
Al respecto, la Corte Constitucional también se ha pronunciado así: “en virtud del secreto profesional, un profesional del derecho puede conocer situaciones en las cuales el peligro para el bien jurídico es actual o inminente, como cuando se le revela información sobre el paradero de un secuestrado, de un abuso sexual sistemático de un familiar de su cliente o de un atentado inminente, eventos en los cuales la revelación del secreto puede salvaguardar un bien jurídico de una agresión actual. Así mismo, en otras ocasiones, el profesional del derecho es un asesor al cual se le consulta en materia administrativa, tributaria, comercial, aduanera, ambiental o financiera, sobre la posibilidad de realizar una determinada actuación, casos en los cuales bastará en algunas ocasiones con que el profesional del derecho realice todos sus esfuerzos para evitar que su cliente realice en el futuro una conducta punible en estos campos.” (Sentencia de la Corte Constitucional C-301/12. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
En Colombia es conocido en el ambiente judicial el caso reciente de un abogado que asumió la defensa de una exservidora pública acusada de un cuantiosísimo delito de corrupción (peculado). El abogado pactó con su cliente el traspaso de un apartamento de propiedad de aquella a título de honorarios profesionales. Después de haberse realizado la transacción, el abogado procedió a poner en venta el apartamento y descubrió que sobre el mismo, después del traspaso a su nombre, la Fiscalía había iniciado acción de extinción de dominio.
En principio podría estimarse que si el abogado acredita y logra probar que su cliente compró el apartamento con recursos lícitos, vale decir antes de iniciar el fraude y con sus salarios, podría aducir su condición de tercero de buena fe exenta de culpa y salvar sus honorarios. En caso contrario, podría perder el inmueble, e incluso verse involucrado en un proceso por el delito de lavado de activos, sin perjuicio de la eventual sanción disciplinaria que corresponda.
También se recuerda el caso de un abogado que fue condenado por el delito de concierto para delinquir como consecuencia de su ejercicio profesional. La Sala Penal de la Corte Suprema dentro de los considerandos de la sentencia adujo que existe una diferencia fundamental entre la defensa judicial y la pertenencia como “consigliere” a una organización criminal, esto es, que si el abogado pone sus conocimientos al servicio del crimen defrauda sus deberes y debe someterse a la justicia penal.
