A raíz del escándalo de los Panamá Papers mucho es lo que se ha especulado sobre las empresas offshore y son bastantes las preguntas que han quedado en el aire. Por esta razón en este número se abordan dos de los interrogantes más frecuentes que tienen impacto en Colombia: ¿Es ilícito crear sociedades en paraísos fiscales? y ¿cómo se constituyen este tipo de sociedades?

 

Casi sin excepción se vio cómo los medios de comunicación de distintos países enlistaron e hicieron reportajes sobre sus connacionales incluidos en los Panamá Papers. Tanto es así que en varias notas de prensa aparecieron criminales, políticos y empresarios que presuntamente escondieron, con diversos fines, grandes sumas de dinero (lícito o ilícito) en paraísos fiscales.

Algunos de ellos adujeron que la tenencia de sociedades en Panamá era parte de una estructura corporativa compleja, necesaria y justificada, mientras que otros no pudieron dar cuenta del origen de los fondos o explicar el no pago de impuestos en sus países de origen. En todo caso, lo que sí resultó evidente fue que la mayoría de la información pública alrededor de los Papeles de Panamá era negativa, pues se refería a conductas de lavado de activos, fraude fiscal y ocultamiento de bienes.

Si bien es cierto que en muchas ocasiones estos fenómenos delictivos sí ocurrieron y que las fachadas para su comisión fueron cuentas bancarias y sociedades offshore, también lo es que en muchos otros casos la constitución de sociedades en el extranjero no solo estaba justificado sino que sus dueños cumplieron los deberes jurídicos propios de aquellos que son dueños de este tipo de estructuras corporativas que involucran varias jurisdicciones (como lo es la declaración oportuna).

No obstante, todavía es poco lo que se conoce acerca de los aspectos operativos de la creación de sociedades offshore en Colombia.

 

¿Qué se requiere para crear una sociedad offshore desde Colombia?

La categoría de offshore supone que los activos sean trasladados a una jurisdicción distinta a la de residencia de su propietario, lo que a su vez puede conllevar que se imagine que sea necesario ultimar planes para visitar uno de estos paraísos fiscales y tomar unos días de descanso en sus cristalinas bahías tras la firma de los documentos que una oficina de abogados ha preparado. Lastimosamente, esta imagen mental no puede estar más alejada de la realidad.

Consultar el vocablo offshore en cualquier motor de búsqueda es suficiente para percatarse de lo generalizado del fenómeno y la simplicidad de los trámites que son necesarios para dar apertura a cuentas bancarias o constituir sociedades en cualquier parte del mundo previo pago virtual y sin necesidad de desplazarse.

Por un lado, es posible encontrar firmas de abogados o compañías especializadas en línea para iniciar este tipo de inversiones en jurisdicciones específicas y, por el otro, están las empresas que tienen cobertura global y que ofrecen estos mismos servicios en diversas latitudes.

 

Ordene su empresa por Internet

Son múltiples las páginas web a través de las cuales se pueden constituir sociedades offshore o abrir cuentas en otras jurisdicciones con nada más que un par de clics, previo pago virtual.

Así, por ejemplo, la empresa SFM Corporate Services ofrece un amplio portafolio de servicios que incluye: apertura de cuenta bancaria, constitución de sociedad, gestión administrativa de la empresa, servicio de director y accionistas, administración de correspondencia, inscripción de yates y creación de una fundación en Panamá.

En lo concerniente a la constitución de una compañía existen dos tipos de tarifas: la de constitución, que incluye todos los documentos para que la empresa sea plenamente operativa desde el primer día de registro (certificado de inscripción local, estatutos, sede social, dirección, licencias de actividad, resolución de nombramiento de director y división de las acciones) y en segundo término una tasa anual aplicable a partir del segundo año para la renovación y el mantenimiento de la empresa.

Las tarifas de set up, como se llama el primero de los pagos, varían con relación a la jurisdicción que se escoja. Hay 21 posibilidades, entre ellas las Bahamas (USD 1830 dólares), Belice (USD 910 dólares), Islas Vírgenes Británicas (USD 1260 dólares), Chipre (USD 2760 dólares), Delaware en Estados Unidos (USD 1030 dólares), Gibraltar (USD 2880 dólares), Malta (USD 3340 dólares), Panamá (USD 1140 dólares), Seychelles (USD 910 dólares), Suiza (USD 5750 dólares) e Isla Mauricio (USD 1830 dólares). 

 

Tax Credits

 

Una vez se oprime el botón de ‘Ordene su empresa’, en la página web se abre una ventana en la que se pide la validación de la información personal bajo la advertencia de que “garantizamos la total seguridad de su transacción mediante el sistema de cifrado de datos SSL (Secure Sockets Layer) de 128 bits”.

Acto seguido se despliega un formulario en el que se especifica en qué moneda se quiere realizar la transacción (euros, dólares, libras esterlinas o francos suizos) y dos casillas para poner el nombre de la sociedad en orden de preferencia, seguido del sufijo limited.

 

Lo ayudan con algunos datos, si no los tiene

Con posterioridad se debe definir el nombre del director de la sociedad (o si la empresa intermediaria inscribe un consejero representante para mayor confidencialidad), los nombres de los accionistas que, de nuevo, pueden ser determinados por el ordenante o por SFM y el nombre de los beneficiarios finales.

Por último, se debe definir el sector o industria de actividades de la sociedad, los orígenes de los aportes sociales (la misma página sugiere escribir “actividades comerciales, ahorros personales o herencia”) y los servicios adicionales que son, entre otros, la apertura de cuentas (por un precio de entre USD 396 dólares y USD 1872 dólares), el registro de directores mandatarios y accionistas mandatarios (por USD 396 dólares adicionales), e incluso la creación del logotipo y otros elementos de la imagen corporativa (por USD 275 dólares).

En caso de que también se necesite una oficina virtual de la sociedad, existen tres opciones: oficina estándar que permite dar una dirección física en Ginebra (Suiza) o en Londres (Inglaterra); una oficina premium que además de la dirección física en Ginebra o Londres permite recibir correo allí; y una oficina completa que, además de la dirección, otorga la opción de recibir correo físico, tomar llamadas con el nombre de la empresa en un número de teléfono propio, generar un apartado postal y reenviar llamadas.

Los medios de pago, una vez se totaliza la cuenta, son la transferencia bancaria o el cargo a la tarjeta de crédito.

 

Hay algo de debida diligencia

Antes de proceder al desembolso la página exige que se acepten unos términos y condiciones comerciales dentro de las que se encuentra una disposición que señala lo siguiente:

“Cláusulas contra el lavado de dinero y diligencia debida: El cliente deberá proporcionar a SFM la información que SFM considere necesaria para garantizar que la empresa cumple con la legislación aplicable en relación con el lavado de dinero y la diligencia debida. El cliente es responsable de garantizar que la información proporcionada a SFM sea correcta. El cliente declara a SFM que los activos o fondos introducidos en una empresa no constituyen directa ni indirectamente la recaudación derivada de un delito o actividad ilegal. Para permitir que SFM cumpla con su obligación legal, el cliente deberá mantener a SFM total y oportunamente informado sobre cualquier cambio en la titularidad efectiva, la posesión de acciones y los cargos directivos de la empresa”.

Si bien es cierto que SFM prevé que existe la posibilidad de que sus clientes creen sociedades con fines ilícitos, su labor no va más allá de la cláusula precitada pues, de resto, toda la información que se introduce en los formularios no es verificada, al menos en estas primeras fases de la constitución de la sociedad o la apertura de las cuentas bancarias.

El procedimiento es tan fácil que incluso en la sección de preguntas frecuentes se informa que, en general, en las jurisdicciones en las que se ofrecen los servicios (salvo Hong Kong, Chipre, Gibraltar y el Reino Unido) no es necesario presentar el estado de cuentas de la sociedad ante la administración tributaria, aunque “desde un punto de vista personal no debe olvidar buscar consejo en su país de residencia, a través de un asesor fiscal, con el fin de evaluar el alcance de sus propias obligaciones, si las hubiera”.

 

El mercado de intermediarios en Colombia para crear sociedades offshore

A raíz del escándalo de los Panamá Papers se publicó en abril de 2016 un listado de al menos 77 oficinas de abogados y consultores jurídicos que presuntamente estaban vinculados con Mossack Fonseca, la firma panameña de la que se filtraron más de 11.5 millones de documentos que daban cuenta de la creación de empresas, fideicomisos y fundaciones, y de la apertura de cuentas bancarias en paraísos fiscales.

La lista, que fue publicada por el portal Primera Página y recogida en un artículo del diario económico La República, incorpora nombres tan reconocidos y tradicionales en el mundo del derecho colombiano como Brigard y Urrutia, Cavelier Abogados, De la Calle Chemas y Reyes, Esguerra Barrera Arriaga, Gómez Pinzón Zuleta, DLA Piper Martínez Neira, Muñoz Tamayo y Asociados, Posse Herrera y Ruiz, Philippi Prietocarrizosa, y Rodríguez Azuero.

A pesar del señalamiento, la mayoría de los bufetes desmintieron, tanto en distintas notas de prensa como a infolaft, que se encontraran vinculadas con Mossak Fonseca (MF). Carlos Umaña, socio de Brigard y Urrutia, señaló a La República que aunque sí tienen corresponsales en Panamá, MF no es uno de ellos. A su turno, Felipe Ospina, socio de DLA Piper Martínez Neira, informó también a ese diario que si bien es cierto que recibió una propuesta del gerente comercial de MF para generar una alianza con ellos, la realidad es que nunca se contempló la posibilidad.

En lo que se refiere a la creación de las empresas en paraísos fiscales, un exasociado de dos de los bufetes de abogados mencionados (y que prefirió no ser identificado), le dijo a infolaft que la creación de sociedades offshore es una práctica común en el país cuando se realiza dentro de asesorías jurídicas más amplias que impliquen planeación patrimonial, estructuración de negocios o reorganizaciones empresariales.

“Las firmas más grandes generalmente tienen contratos de corresponsalía con bufetes en otras jurisdicciones para ofrecer asesoría integral en estructuración de negocios y patrimonios que implica, muchas veces, crear sociedades fuera de las fronteras. Pero también es cierto que la creación autónoma e independiente de sociedades offshore no suele ofrecerse como servicio diferenciado y autónomo en nuestro país”, dijo la fuente consultada.

 

¿Crear sociedades y cuentas offshore es un acto ilícito en Colombia?

Esta pregunta no tiene una respuesta absoluta, pues la licitud o ilicitud de la constitución de sociedades o cuentas offshore dependerá de la destinación que se les otorgue y la transparencia con la que se haya procedido tras su creación.

En principio, nada en el ordenamiento jurídico colombiano impide poseer cuentas bancarias o participación en sociedades extranjeras. Por el contrario, la orientación de apertura económica que se adoptó con la Constitución de 1991 conlleva el reconocimiento y la protección de amplias libertades económicas y de empresa, entre las que se incluye esta posibilidad.

De hecho, ante la globalización del mercado de bienes y servicios, estructurar trasnacionalmente las empresas resulta una verdadera necesidad logística, financiera y de cualquier otra naturaleza (como podrían ser los recursos humanos o tecnológicos). No en vano el Código de Comercio (Art. 469 y siguientes.), en vigencia desde la década de los setenta, incluyó un título dedicado exclusivamente a regular el funcionamiento de las sociedades extranjeras lo cual, por antonomasia, permite dilucidar que dicha práctica no es ajena al ordenamiento jurídico colombiano ni mucho menos novedosa.

Por ello, aun siendo offshore, la constitución de sociedades o cuentas extranjeras es una opción amparada por el marco legal.

Así, y al ser una de las alternativas que otorga el ordenamiento jurídico, la ilicitud de una compañía o de una cuenta offshore no está dada por su simple acto de creación sino por la utilización que se les dé con posterioridad. Es necesario que los propietarios de dichos activos obren de manera ilegal en el país en el que residen, que los utilicen con fines delincuenciales o que desconozcan las obligaciones de su país de residencia para que se configure un acto reprochable. De lo contrario no hay lugar a la aplicación de sanciones.

En el último de los escenarios planteados, el referido al incumplimiento de deberes legales sobre las sociedades extranjeras, vale decir que si bien en Colombia se permite tener ese capital afuera, existen diversos deberes específicos que se deben observar. Por ejemplo, el artículo 42 de la Ley 1739 de 2014 introdujo al Estatuto Tributario la Declaración Anual de Activos en el Exterior, la cual tiene una finalidad meramente estadística que no supone el surgimiento de una obligación tributaria. Sin embargo, su incumplimiento sí puede desencadenar sanciones pecuniarias del orden administrativo.

Así las cosas, la respuesta a la primera pregunta planteada en este artículo es que la creación lícita de una sociedad o la apertura de una cuenta en el extranjero no es per se una conducta prohibida, salvo que, con posterioridad, la persona utilice a la empresa o a la cuenta con fines ilícitos o se abstenga de cumplir los deberes específicos que recaen en su cabeza como propietario de este tipo de activos.