Éxito en Pasantías Financieras contra el LA/FT (30 mayo)

 

Allí se dieron cita delegados del sector financiero, del sector real e instituciones del Estado dedicados a prevenir el riesgo que el lavado de activos y la financiación del terrorismo traen para los sectores privado y público. Eso fue precisamente lo más interesante del evento: ver en el mismo espacio a representantes de la Superfinanciera, la Supersociedades, la Supersolidaria y la Supertransporte, además de fiscales y jueces, para que cada uno de ellos le explicara a los oficiales de cumplimiento y a sus delegados en qué consiste su papel en la lucha diaria contra el LA/FT.

 

Lo que la Superfinanciera busca en sus vigilados

 

La Superintendencia Financiera, a través de una de sus más experimentadas funcionarias, les expresó a los asistentes a las Pasantías Financieras los puntos que su entidad busca sean cumplidos por sus vigilados:

• Mantener un sistema adecuado de prevención.
• Aplicar presupuestos normativos.
• Revisar frecuentemente el SARLAFT.
• Tener una junta directiva comprometida con la prevención del LA/FT.
• Destinar el presupuesto necesario para implementar eficazmente el SARLAFT.
• Contar con un oficial de cumplimiento aplicado.

 

El ente de supervisión fue tajante al señalar que ‘‘si no hay una junta directiva o un representante legal comprometidos con la aplicación del SARLAFT, no se lograrán mayores resultados’’. Así mismo, le aconsejó a los oficiales de cumplimiento ‘‘aclararle a los propietarios de la empresa las necesidades que tienen en la Unidad respectiva para poder trabajar’’.

Ante esa situación, varios funcionarios le pidieron a la Superintendencia Financiera coordinar reuniones directamente con los miembros de las juntas directivas y con los empleados de las áreas comerciales de todas las entidades –en su mayoría del sector financiero– para que les hagan ver la necesidad de brindar mayores recursos y más atención a la tarea de la prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo, ante lo cual la delegada de la Superfinanciera aceptó presentarle esa propuesta al Superintendente Delegado en Prevención del Lavado de Activos, Jorge Galeano.

Por otra parte, ante las dudas de varios funcionarios de la Superintendencia de Puertos y Transporte, la Superfinanciera les recomendó: ‘‘ustedes como supervisores tienen que capacitar a sus vigilados y ayudarles, deben escucharlos y acompañarlos’’. Cabe aclarar que la Supertransporte, durante el mes de noviembre, expidió la Circular 11 de 2011 a través de la cual obliga a los transportadores de carga a implementar un Sistema Integral de Prevención del Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo (SIPLAFT).

 

¿Cómo investiga la Fiscalía el LA?

 

Otra de las invitadas a las Pasantías Financieras fue la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos de la Fiscalía General de la Nación (UNEDLA). En su diálogo con los asistentes, la UNEDLA –por medio de una fiscal– señaló que el LA se compone de un sujeto activo, un sujeto pasivo, una conducta y unos elementos estructurales que lo identifican.

Para comprobar la comisión del delito de lavado, el Ente Acusador primero identifica cuál de las acciones incluidas como verbos rectores en el Artículo 323 del Código Penal fue la que habría cometido el acusado (adquirir, resguardar, custodiar, entre otros). Luego, se establece el objeto material del delito para –posteriormente– demostrar la procedencia ilícita de los bienes, los cuales deben estar relacionados con uno de los delitos tipificados como precedentes.

Foto: UNODC-LAPLAC

 

Una vez se logra lo anterior, la Fiscalía procede a identificar la finalidad de la conducta, es decir, a evidenciar que el presunto delincuente buscaba lavar activos. Sólo de esa forma se puede comprobar el ‘‘aspecto subjetivo’’ o la intencionalidad. Ante la pregunta de uno de los asistentes, la fiscal reconoció que el LA tiene una ‘‘dificultad probatoria considerable’’ porque requiere de la comprobación de una conducta punible previa.

Por otra parte, la Fiscalía agregó que debe demostrarle al juez:

 

• Racionalidad (es decir, que el sujeto era consciente de sus actos)
• Razonabilidad (que el sujeto tenía motivos para la comisión del LA)
• Proporcionalidad (esto sirve para solicitarle al juez que es necesario vulnerar el derecho de habeas data para adelantar una búsqueda selectiva en base de datos)

 

Otro de los puntos que suscitó el interés de los Oficiales de Cumplimiento fue la posibilidad de que uno de ellos pudiera hacer parte de un proceso penal en calidad de testigo, ante lo cual la Fiscalía indicó que ‘‘es totalmente posible’’.

Finalmente, el Ente Acusador les sugirió a los funcionarios de las unidades de cumplimiento no negarle información a las autoridades cuando éstas la soliciten, aunque les recomendó verificar previamente la licitud de la solicitud. ‘‘Las entidades no pueden crear requisitos que no hacen parte de las normas’’, apuntó.

 

Extinción de dominio se puede aplicar sin la existencia de un proceso

La UNEDLA también convocó a una de sus fiscales a las Pasantías Financieras para hablar del proceso de extinción del derecho de dominio. Durante su intervención, la fiscal recordó que ‘‘la propiedad tiene una función social’’ y por esa razón, para la aplicación de la extinción de dominio, no es necesaria la existencia de una acción penal.

Esta acción se aplica en las siguientes situaciones:

 

• Cuando hay enriquecimiento ilícito.
• Cuando hay conductas cometidas en perjuicio del tesoro público.
• Cuando se presenta un grave deterioro de la moral social.

 

La representante del ente acusador también manifestó que la extinción de dominio ‘‘se sustenta en el criterio de probabilidad y acoge la teoría de la carga dinámica de la prueba’’, según la cual el Juez puede solicitarle al propietario del predio o del bien que demuestre la licitud del origen del mismo y no que sea la Fiscalía la que compruebe la ilicitud. Según la teoría de la carga dinámica, el sujeto procesal está en mejores condiciones para hacerlo.

El siguiente es el esquema utilizado por la Fiscalía para la aplicación de la acción:

Gráfico: UNEDLA

 

La extinción de dominio está consagrada en el Artículo primero de la Ley 793 de 2002, la cual tuvo como antecedente la Ley 333 de 1996.

 

Los jueces de control de garantías

 

Es ante los jueces municipales –que hacen las veces de jueces de control de garantías– que los miembros de Policía Judicial, enviados por los fiscales, deben presentar las solicitudes para realizar las búsquedas selectivas en bases de datos, por ejemplo.

Hay que indicar que ellos (Policía Judicial) deben aclararles a los jueces si se encuentran en etapa de indagación o investigación para que así mismo se defina el plazo de la orden. Si la etapa es de indagación, el término es de 30 días, pero si la etapa es de investigación se reduce a 15 días.

Una vez el Juez emite la orden comienza a transcurrir el tiempo del plazo. Posteriormente, cuando la Policía Judicial obtiene la información requerida de las bases de datos, tiene 36 horas para presentar las pruebas ante el mismo Juez para adelantar la legalización de las mismas. Cabe señalar que los términos de 30 y 15 días pueden prorrogarse por una vez, siempre que se demuestre la necesidad.

Uno de los puntos claves de la charla giró en torno a la no necesidad del envío a las Unidades de Cumplimiento –por parte de los Jueces– del acta de la audiencia en la cual se ordenó la práctica de la prueba, ya que, según ellos, esos documentos contienen información del proceso que no puede divulgarse.

Por otra parte, los jueces les aclararon a los asistentes que el control de garantías existe en los procesos realizados en el marco de la Ley 906 de 2004, pero no en los de la Ley 600 de 2000. Un proceso se enmarca en Ley 600 si los hechos objeto de investigación ocurrieron antes del 31 de diciembre de 2004, mientras que en Ley 906 entran los delitos cometidos desde el primero de enero de 2005 a la fecha.

 

Rol de los jueces de conocimiento

 

A diferencia de los Jueces Municipales que hacen las veces de Jueces de control de garantías, los Jueces Penales Especializados del Circuito son los encargados de adelantar la judicialización de los acusados de la comisión del delito de lavado de activos y la financiación del terrorismo.

Según el Juez invitado a las Pasantías, ‘‘el juzgamiento es el período decisivo del proceso penal en que se expone una pretensión, se practican directamente las pruebas, se formulan las alegaciones ante el Juez o Tribunal sentenciador competente y se toma la decisión que resuelve la pretensión de la Fiscalía General de la Nación’’.

El proceso de juzgamiento tiene varias etapas:

 

• Audiencias
• Audiencia preparatoria
• Juicio Oral

 

El siguiente es el esquema de las Audiencias:

 

Fiscalía	Defensa
Formulación de acusación
Exposición de hechos jurídicamente relevantes	Exposición de hechos jurídicamente relevantes
Descubre los medios probatorios	Descubre los medios probatorios

 

A continuación, el esquema de la Audiencia preparatoria:

 

Fiscalía	Defensa
	Descubrimiento
Enunciación	Enunciación
Petición probatoria	Petición probatoria
Oposición, exclusión e inadmisión	Oposición, exclusión e inadmisión
Decisión	Decisión

 

Enseguida, el esquema del juicio oral:

 

Fiscalía	Defensa
	Inocencia – Allana
Alegación inicial – apertura del caso – promesas – relato)	Alegación inicial – promesas – relatos (no obligatorio)
Estipulaciones	Estipulaciones
Ofrecimiento probatorio – práctica de pruebas)	Ofrecimiento probatorio – práctica de pruebas)
Alegaciones finales – pretensiones	Alegaciones finales – pretensiones
Réplica	Réplica

 

Para tomar una decisión en derecho, los elementos materiales probatorios (EMP) y la evidencia física (EF) que la Fiscalía presenta ante el Juez, deben cumplir con el requisito de ser informaciones legalmente obtenidas. Esto lo determina previamente el Juez de control de garantías.

Durante el proceso de juzgamiento –en el marco del aspecto subjetivo– el Ente Acusador debe demostrar alguna de las siguientes modalidades de la conducta punible:

 

• Dolo (intencionalidad)
• Culpa (cuando se comete el delito sin intención, de forma imprudencial)
• Preterintención (cuando se comete el delito con intención, pero sus consecuencias exceden lo previsto por el presunto delincuente)

 

El tercero de buena fe en la extinción de dominio

 

Las Pasantías Financieras y Especializadas contra el LA/FT finalizaron con la intervención de un Juez que explicó que ‘‘el tercero de buena fe debe ser proactivo y dinámico ante un eventual proceso de extinción de dominio’’.

Según afirmó el Juez, la aplicación práctica de lo anterior indica que si a una entidad le van a extinguir el derecho de dominio sobre una propiedad con la que un deudor –que posteriormente fue acusado de LA– le pagó una obligación, ésta debe demostrarle al juez de extinción que realizó los ‘‘controles mínimos y que le era imposible conocer que su cliente se dedicaba a actividades por fuera de la ley’’. ‘‘Si la entidad demuestra diligencia, podrá evitar que la justicia le quite el bien’’, apuntó.

El Jurista invitado les recomendó a los funcionarios de las Unidades de Cumplimiento aplicar siempre los controles que permitan un efectivo proceso de debida diligencia de conocimiento del cliente. ‘‘En ocasiones se omiten esos controles con clientes reconocidos o antiguos y eso los puede meter en problemas’’.

Finalmente, aclaró que la acción de extinción de dominio persigue únicamente el bien y nunca a una persona.

 

Opinión de los asistentes

 

Según Flor Marina Delgado, funcionaria de la Unidad de Cumplimiento de Bancoldex, ‘‘las Pasantías Financieras fueron una excelente oportunidad para conocer y entender el rol de las diferentes autoridades y de los instrumentos legales existentes en el país para la investigación y juzgamiento del LA/FT’’.

Foto: UNODC-LAPLAC

 

Por su parte, Sandra Beltrán, funcionaria de la misma Unidad, destacó ‘‘la participación y el interés de los ponentes, quienes manifestaron que las entidades deben implementar sus sistemas de administración de riesgos de LA/FT no sólo por cumplimiento normativo, y que se debe tener en cuenta la gestión realizada al interior de las mismas en la implementación de procesos, aplicación de controles, calidad y oportunidad de la información suministrada en los ROS, insumo principal de toda investigación y en los requerimientos judiciales’’.

Por último, indicaron que para los próximos eventos ‘‘sería interesante un enfoque más aplicado, con aspectos claves de cooperación interinstitucional y mejores prácticas para el fortalecimiento del sistema general contra el LA/FT’’.